Sentencia CIVIL Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 9/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00161/2017

Rollo nº 9/17

Autos nº 48/15

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 161/2017

En Palma de Mallorca, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de violencia de género número 2 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apeladaDª Marí Juana , siendo su Procurador D. MIGUEL NADAL ESTELA y su Abogado D. EMILIO MORALES AVELLANEDA, y como parte demandada-apelanteD. Geronimo , actuando como su Procuradora Dª CATALINA CAMPINS CRESPÍ y como su Abogada Dª MARIA DEL MAR MORAGUES PIZÁ, siendo parte elMinisterio Fiscal; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia de género número 2 de Palma en fecha 28 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 48/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Nadal Estela en nombre y representación de Dña. Marí Juana contra D. Geronimo , quien ha litigado representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Campins Crespi, en solicitud de que 'se acuerde la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor y la autorización para trasladarse y residir de manera habitual en Paraguay con fijación de un nuevo régimen de visitas a favor del padre...' debo modificar y modifico el tenor de los pactos contenidos en el Convenio Regulador suscrito en fecha 1 de abril de 2009 por los precitados Dña. Marí Juana y D. Geronimo y que fue judicialmente aprobado por la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de esta ciudad , en el sentido que a continuación se referirá:

1. Se ratifica a la madre Dña. Marí Juana en la guarda y custodia del hijo común Gerardo , autorizándose a la misma a que pueda trasladarse en compañía del referido hijo a Paraguay residiendo posteriormente en dicho país.

2. Se concede a la madre Dña. Marí Juana el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el referido hijo común.

3. Se reconoce a favor del padre y en interés del menor el derecho de visitar al hijo y tenerlo en su compañía el cual se ejercerá en lo sucesivo y una vez producido el traslado del niño a Paraguay con su madre en la forma siguiente: durante un lapso de tiempo máximo de 45 días en el periodo de vacaciones estivales del menor debiendo abonarse los gastos derivados del desplazamiento entre ambos progenitores, si bien la madre no deberá abonar cuantía alguna de no justificar el padre estar al corriente del pago de la pensión alimenticia que viene obligado a abonar. La madre elegirá el disfrute de los días concretos en los que vaya a tener al menor los años impares y el padre los años pares.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Don Geronimo , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERA.- En relación a los motivos por los que se autoriza el cambio de residencia.

En la Sentencia que se recurre, se autoriza a la Sra. Marí Juana a que pueda trasladarse en compañía de su hijo a Paraguay y que pueda residir allí con él, motivo por el cual, a su vez, se modifica el régimen de visitas anterior.

Esta parte entiende que, en el presente caso, no se ha valorado en la sentencia recurrida, las consecuencias negativas que dicho cambio supondrían en el menor, obviando el interés del menor y llegando a una conclusión que no tiene presente lo manifestado por el menor a los psicólogos y a la recomendación que éstos hacen en su informe. En el informe psicosocial se concluye que lo mejor para el menor es que siga residiendo en la Isla.

En la Sentencia se dice, en su Fundamento de Derecho Quinto que: 'Es cierto que el informe pericial efectuado por el equipo psicosocial adscrito a este órgano judicial en fecha 30 de agosto pasado señala como una de sus conclusiones 'que el menor se encuentra totalmente adaptado a su vida en Mallorca y no quiere ir a vivir a Paraguay' y en otra de ellas que 'consideramos que lo mejor para el menor es que continúe con un régimen de visitas con su padre y que permanezca viviendo con su madre en Mallorca', sin embargo y, en contra de las recomendaciones que se hacen por parte de los peritos, el Juzgador no acoge en su resolución las valoraciones a que llegan los técnicos por considerar que las entrevistas se hicieron a los pocos meses de reanudarse el régimen de visitas del padre y el menor, acogiendo la 'tesis' señalada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio de que, lo expuesto en el informe sólo reflejaban un ideal del menor antes que una situación real de éste con su padre, a quien quería mantener en su vida sin duda porque había desaparecido muchos años antes de ella, pero sin que a juicio de este juzgador el vínculo afectivo entre ellos sea de tal solidez que impida acceder al traslado solicitado.'

Entendemos, dicho sea con los debidos respetos, que la valoración que se hace en la Sentencia para desechar las recomendaciones que hacen los psicólogos, se basa en meras suposiciones que realiza el Mº Fiscal en el acto del juicio y en una valoración irracional, como supone el hecho de que se dé mayor valor a las manifestaciones que realiza el Ministerio Fiscal sobre aquello que 'supone' que es el deseo de un menor, pero sin embargo hay que destacar que en el proceso el menor, no habiendo tenido ningún tipo de contacto directo ni con el Fiscal, ni con el Juzgador que les permita, conocer de primera mano, cuales son sus inquietudes, deseos y sentimientos, a fin de poder relegar a un segundo plano, las conclusiones a la que llega el equipo de psicólogos adscritos al Juzgado, cuyos integrantes sí se han entrevistado con los padres y con el menor y, a la vista de las informaciones que reciben, directamente de cada unos de ellos, son capaces de concluir aquello que entiende que es lo más beneficioso para el desarrollo y bienestar del menor, como ocurre en el presente caso, en que se concluye que la mejor decisión para el caso que nos ocupa es su permanencia en Mallorca.

Entenderíamos que, a dicha conclusión se hubiese podido llegar tras la exploración al menor por parte del Juzgador y el Ministerio Fiscal, produciéndose una inmediación entre el menor y el tribunal, que pudiese sustentar las 'suposiciones' a las que llega el Ministerio Fiscal, con fuerza como para poder contradecir la valoración a la que llegan los técnicos tras su contacto directo con el menor, pero al no haberse dado ningún tipo de contacto entre el Fiscal y el menor, dicha inmediación con el menor no se ha dado, por lo que no se puede afirmar que, como se dice en la Sentencia, que lo que manifiesta el menor es un ideal antes que una situación real y por el contrario, desdecir aquello que apreciaron los técnicos es un claro deseo del menor de seguir manteniendo su relación con el padre y su vinculo, mostrándose en contra de cualquier traslado de su residencia. Ningún contacto se he podido producido con el menor que pruebe que lo que el menor dijo y transmitió en primera persona a los psicólogos no se ajusta a la realidad.

Tal y como aconsejaron los psicólogos en su dictamen, entendemos que, lo mejor y más beneficioso para el menor es que continúe viviendo y estudiando en su actual entorno, pudiendo mantener y desarrollar su vinculo con su padre.

Entendemos que, el hecho de trasladarse a Paraguay no supondrá ningún beneficio para el menor, más bien todo lo contrario, dado que se desconocen los efectos que se podrán producir en el menor quien, mostrando su deseo de permanecer en Mallorca y de querer tener un vinculo frecuente y fluido con su padre, verá como se le aparta de aquello que desea, con las consecuencia negativas que podrá tener en su desarrollo.

Consideramos que se ha producido un error en la valoración de la prueba psicológica y de todo lo manifestado y aclarado por los técnicos en el acto del juicio.

Subsidiariamente, la parte apelante cuestionó también el condicionamiento que se hace en el Fallo de la sentencia sobre el pago por mitades de los gastos de desplazamiento del menor por ambos progenitores con el pago de pago de la pensión alimenticia, y, tras ello, terminó suplicando que, previos los tramites legales oportunos, en su día se dicte sentencia mediante la que se estime el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos impugnados, declarando:

- No haber lugar a la autorización de traslado a Paraguay de la madre y que se lleve consigo al menor.

- No haber lugar a condicionar el abono de la mitad de los gastos de desplazamiento por parte de la madre al pago de la pensión alimenticia, así como los gastos de viaje deberán correr íntegramente a cargo de la madre.

- Todo ello con imposición de costas a la parte apelada.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, Dª Marí Juana , se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia de instancia y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse, sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de la presente sentencia.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Marí Juana , accionaba contra D. Geronimo en solicitud de modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio y adopción de medidas seguido con el número 227/2009, las cuales fueron adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 27 de mayo de 2009 , interesando la actora que se modifique el régimen de cuidado del hijo común, Gerardo (nacido en fecha NUM000 .06), acordado en el Convenio regulador suscrito en fecha 1 de abril de 2009 y aprobado por la citada sentencia de divorcio. En concreto, la madre pide en los presentes autos que, manteniendo ésta la guarda y custodia del menor, se le autorice para llevar a cabo el traslado de residencia a Paraguay, llevándose consigo al hijo común de los litigantes y atribuyéndose a la madre, en base a tal circunstancia, el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el niño, modificando el régimen de visitas del padre al tener que adaptarse al indicado traslado. Entiende para ello la demandante que el padre ha incumplido de forma reiterada el régimen de visitas y que, igualmente, ha incumplido de forma reiterada el pago de la pensión alimenticia que venía obligado a satisfacer a su hijo durante más de cinco años, lo que ha determinado que la madre haya tenido que cuidar de forma exclusiva al menor tanto en el ámbito personal como en el ámbito económico, con las dificultades que ello conlleva. Por todo lo cual, y habida cuenta de que la Sra. Marí Juana carece de familia en esta Isla y sus ingresos procedentes de su actividad laboral no son muy elevados, deseaba regresar con el hijo común a su país, lugar donde tiene familia directa y donde dispone de posibilidad para acceder al mercado laboral.

Tras intentar el emplazamiento del demandado en su domicilio sin efecto, se procedió a su emplazamiento por edictos, siendo declarado en situación de rebeldía procesal. Asimismo, se dio legal intervención al Ministerio Fiscal al existir menores, quien contestó remitiéndose al resultado de la prueba.

Al acto de la vista compareció la parte actora y el Ministerio Fiscal, acordándose la elaboración de informe psicosocial en los términos solicitados, el cual obra en autos; compareciendo en dicho ínterin el demandado. Una vez entregado el mencionado informe psicosocial, se convocó a las partes a la continuación de la vista, quedando finalmente los autos conclusos para dictar sentencia.

La citada sentencia, tras recordar que para la modificación de las medidas establecidas judicialmente se requiere que'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges',redacción dada al art. 90 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio de la jurisdicción voluntaria, expuso los criterios de distribución del 'onus probandi' o carga de la prueba contenidos en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil , y procedió a valorar la prueba obrante en autos del modo siguiente:

'.../...

El examen de lo actuado ha permitido constatar a quien resuelve que la madre ha sido quien efectivamente, y como ella señalaba en su escrito inicial, la que desde que se produjo el cese de la convivencia de los litigantes ha atendido al menor y quien se ha ocupado de éste en el ámbito personal y económico. El propio Sr. Geronimo reconoció en el acto de juicio celebrado el pasado día 08 de Noviembre de 2016 que en el periodo comprendido entre los años 2009 a 2015, tuvo muy escasa relación con su hijo, viéndolo aproximadamente una vez al mes y no abonando la pensión alimenticia durante este lapso de tiempo. En el mes de junio/julio de 2015 comenzó el Proyecto Hombre y es a partir del mes de enero del presente año 2016, cuando retoma la relación con su hijo, viéndolo con mayor asiduidad, aunque sigue a fecha de hoy sin pagar la pensión alimenticia al carecer de ingresos para poder hacerlo.

QUINTO: Es cierto que el informe pericial efectuado por el equipo psicosocial adscrito a este órgano judicial en fecha 30 de agosto pasado señala como una de sus conclusiones 'que el menor se encuentra totalmente adaptado a su vida en Mallorca y no quiere ir a vivir a Paraguay' y en otra de ellas que 'consideramos que lo mejor para el menor es que continúe con un régimen de visitas con su padre y que permanezca viviendo con su madre en Mallorca', ahora bien las entrevistas con el menor como se indicó por las peritos actuantes fueron realizadas a los pocos meses de reanudarse el régimen de visitas del padre y el menor, y ciertamente como señaló el Ministerio Fiscal reflejaban un ideal del menor antes que una situación real de éste con su padre, a quien quería mantener en su vida sin duda porque había desaparecido muchos años antes de ella, pero sin que a juicio de este juzgador el vínculo afectivo entre ellos sea de tal solidez que impida acceder al traslado solicitado, debiendo aquí tenerse presente que el art. 348 de la LECivil dispone que 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', sin que deban de asumirse todas sus recomendaciones como verdades incuestionables.

Este juzgador valora que, como ya se ha dicho con anterioridad el art. 19 de la Carta Magna reconoce el principio de libertad de residencia y de circulación tanto por el territorio nacional como obviamente fuera de éste, y que el mismo no puede limitarse indirectamente -con una 'sanción' como sería la privación de la custodia de la descendencia común-. Por ello ante la tesitura del cambio de custodia con ausencia de la figura que hasta ahora la ha venido ejerciendo o del cambio de residencia con idéntico régimen de custodia y adaptación del régimen de visitas para el progenitor no custodio, concluye como más beneficioso para el niño que la estabilidad intrafamiliar debe de primar frente a la estabilidad social -y si bien no se cuestiona en modo alguno la importancia de la figura paterna en el desarrollo evolutivo de los niños ni tampoco que el niño tenga por su edad lazos de amistad con sus compañeros de colegio, también ha de tenerse en cuenta el vínculo que presenta con la figura materna y que este traslado no debe de suponer en principio, la interrupción definitiva de la relación paterno filial, aunque sin duda conlleve una gran dificultad para el mantenimiento de aquélla en razón de las circunstancias concurrentes.

SEXTO: Es consciente quien ahora resuelve, que el traslado del niño a otro país en el que deberá de establecer nuevos lazos afectivos tanto con los parientes maternos a los que quizás conoce pero con los que no tiene una sólida relación, como también con los compañeros del Centro escolar al que vaya a asistir, sin duda ha de ser difícil para el menor, pero su edad actual -poco más de diez años- y el presumible apoyo que la madre pueda proporcionarle a los efectos indicados son elementos que en principio han de servir para minorar las consecuencias del cambio de residencia.'

En consecuencia, la sentencia de instancia estimó la demanda presentada por Dña. Marí Juana contra D. Geronimo , en solicitud de que 'se acuerde la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor y la autorización para trasladarse y residir de manera habitual en Paraguay con fijación de un nuevo régimen de visitas a favor del padre...',por lo que acordó modificar el tenor de los pactos contenidos en el Convenio regulador suscrito en fecha 1 de abril de 2009 por los litigantes y que fue judicialmente aprobado por la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera instancia número 20 de los de esta ciudad ; acordando, en consecuencia, las medidas que han sido recogidas en el Antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se apuntó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante defiende la existencia de un pretendido error en la valoración de la prueba que conduciría a la conclusión de que no se ha tenido en cuenta, al autorizar el traslado, el principio 'favor filii' o 'favor minoris', relativo a la necesidad de conceder prioridad al interés del menor; por lo que aboga por la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de declarar no haber lugar a conceder autorización de traslado a Paraguay del hijo común de los litigantes. A lo que se opone la adversa reiterando los incumplimientos del padre de sus obligaciones de pago de alimentos y visitas, así como haciendo propia la interpretación judicial de la prueba obrante en autos.

En dicho sentido cabe comenzar recordando que, para la modificación de las medidas paterno-filiales establecidas judicialmente, se requiere que 'así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges';redacción dada al art. 90 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria. Siendo la prueba más significativa, en lo que al interés del menor se refiere, la pericial judicial psicosocial elaborada por la Psicóloga y la Trabajadora social adscritas al Instituto de Medicina Legal de Les Illes Balears, quienes, tras seguir la metodología consistente en la lectura de la información obrante en autos, las entrevistas semiestructuradas mantenidas con la madre, Dª Marí Juana , con el padre, D. Geronimo , la realización de la exploración del propio menor, Gerardo , y la conversación mantenida con el Terapeuta del Proyecto Hombre, emitieron informe en cuya valoración y conclusiones finales se hizo constar lo siguiente:

'Del estudio realizado, una vez analizados todos los datos y evaluados de forma global y conjunta, se han obtenido las siguientes valoraciones:

o Gerardo está vinculado a sus dos padres y muestra una buena adaptación a la actual situación familiar.

oEl menor se muestra ilusionado y contento por haber recuperado la relación con su padre, y quiere que ésta continúe de manera asidua y estable.

oEl Sr. Geronimo ha finalizado de manera muy positiva el programa en el Proyecto Hombre y parece ser que ha logrado introducirse en el mercado laboral lo que le permitirá en corto espacio de tiempo, tener vivienda y poder tener con él a su hijo.

oEl menor se encuentra totalmente adaptado a su vida en Mallorca y no quiere ir a vivir a Paraguay.

oPor todo ello, consideramos que lo mejor para el menor es que continúe con un régimen de visitas con su padre y que permanezca viviendo con su madre en Mallorca.'.

A su vez, dichas conclusiones fueron ratificadas por las citadas Peritos en el acto de la vista oral y mantenidas frente a la insistentes preguntas que se les formularon por la defensa de la parte actora y por el Ministerio Fiscal en orden a tratar de relativizar tales conclusiones.

Llegados a este punto, se aprecia por la Sala que la motivación que en la sentencia de instancia desvirtúa tales conclusiones periciales se funda, como viene a concluir la apelante, en una hipótesis propuesta por el Ministerio Fiscal y acogida en el Fundamento jurídico quinto de la sentencia (ya reproducido), pese a que, como sostiene dicha parte, todavía se podría entender: '...que, a dicha conclusión se hubiese podido llegar tras la exploración al menor por parte del Juzgador y el Ministerio Fiscal, produciéndose una inmediación entre el menor y el tribunal, que pudiese sustentar las 'suposiciones' a las que llega el Ministerio Fiscal, con fuerza como para poder contradecir la valoración a la que llegan los técnicos tras su contacto directo con el menor, ...'.Sin embargo, en el caso de autos no se ha dado ningún tipo de contacto entre el Fiscal y el menor, pues no se realizó una exploración judicial.

Nótese, en dicho sentido, que la pericial judicial psicosocial fue elaborada por dos profesionales independientes tras entrevistarse con las partes implicadas y explorar al menor, cuya edad al tiempo de la exploración, 10 años (hoy 11 años), no permite desechar las afirmaciones que las profesionales vertieron respecto de los verdaderos deseos del niño, a quien atribuyeron suficiente madurez para opinar; ni tampoco cabe desechar, a partir de la prueba obrante en autos, las positivas conclusiones periciales sobre los esfuerzos del padre y la nueva y esperanzadora actitud de éste. Todo lo cual se deriva, no solo del citado informe pericial, sino también de las explicaciones proporcionadas por las citadas Peritos judiciales en el acto de la vista oral, sobre la base de toda la información que las mismas pudieron manejar, entre la que destaca también la conversación mantenida con el Terapeuta del Proyecto Hombre, a partir de la cual pudieron concluir que el padre, D. Geronimo , ha finalizado de manera muy positiva el programa del citado Proyecto. Manifestando las Peritos judiciales en el acto de la vista oral que se consideraron muy positivos los resultados del Proyecto Hombre y los esfuerzos del padre por mantener el contacto con su hijo, calificando estos de claros y no correspondientes a una voluntad pasajera. Al tiempo que atribuyeron, asimismo, al hijo una relación positiva con el padre, a pesar de todo lo ocurrido (en referencia a los años de distanciamiento que terminaron con el padre en el citado Proyecto), deduciéndose de las declaraciones de las mismas un verdadero deseo del menor de mantener una relación asidua y estable con su padre y una voluntad de querer seguir viéndolo y de fortalecer los vínculos con él. Deseo del menor que, por otro lado, resulta legítimo y consecuente con el renovado comportamiento paterno, tan positivamente valorado por las dos Peritos.

Así las cosas, la nueva redacción del art. 90 del Código civil , permite conciliar ambos criterios legales 'las nuevas necesidades de los hijos'y el propio'cambio de las circunstancias'en orden a la estimación del recurso. Destacando, en cuando al último criterio legal, la evolución positiva del padre respecto de sus anteriores dependencias y el hecho de estar actualmente trabajando y cobrando 700.-€, así como arreglando una vivienda para poder relacionarse más y mejor con su hijo. Y, en cuanto al primer criterio legal, resulta inequívoco el hecho de que el menor está vinculado a sus dos padres y muestra una buena adaptación a la actual situación familiar, mostrándose, como afirman las Peritos:'...ilusionado y contento por haber recuperado la relación con su padre, y quiere que ésta continúe de manera asidua y estable .../... se encuentra totalmente adaptado a su vida en Mallorca y no quiere ir a vivir a Paraguay.'.

Todo lo cual, en la consideración de la Sala y en aplicación del citado precepto legal y del principio 'favor filii', informador de la materia que nos ocupa, no permite conceder autorización a la madre para que se lleve al menor a Paraguay, pues ello supondría, no solo un alejamiento de éste respecto de la deseada figura paterna, sino también respecto de otros elementos tenidos en consideración por el menor y reflejados por las Peritos en el acto de la vista, cuales son el Colegio, los amigos y, en definitiva, su marco de vida en Mallorca; llevándole a un país en el que, según manifestaron dichas profesionales, solo quiere ir de vacaciones. Por ello, el solicitado traslado aparece como claramente desaconsejado en el caso de autos, en el que precisamente la situación al tiempo del litigio hacía concebir serias esperanzas de plena normalización de la situación paternofilial.

Además cabe destacar, a partir de las declaraciones de la propia madre en el acto del juicio, que si bien ésta manifestó que precisamente el día anterior a dicha vista había concluido en su actual trabajo, donde cobraba del orden de los 1.200.-€ mensuales, sin embargo reconoció que tenía titulación profesional y que siempre había tenido trabajo en España, contando aproximadamente con un año y medio de derecho al cobro del desempleo. Por lo que tampoco cabe sostener que el traslado a Paraguay estuviera apoyado en una alteración relevante de la situación laboral materna, ni en que ésta tuviera dificultades en España para obtener empleo; ni se prueba en modo alguno en autos que su situación el su país de origen tuviera que ser laboralmente mejor para ella ni mejor para el niño, por lo que el único elemento objetivo que subyace es un deseo de la madre de cambiar de residencia que, en el caso de autos y como se ha explicado, no se considera conveniente para los intereses del menor. Cabe subrayar, en dicho sentido, que la prueba de tal conveniencia para el menor correspondía a la madre ex art. 217.2 LEC , ya que es ella quien propone el traslado, y no solamente no ha probado tal conveniencia, sino que, como se ha visto, la prueba obrante en autos evidencia lo contrario.

Por otro lado, pese a lo afirmado por la parte apelada, la prueba obrante en autos no permite excluir las habilidades del demandado para el ejercicio de la responsabilidad parental, lo cual además no ha sido el objeto del presente procedimiento; como tampoco lo ha sido el derecho de libertad de residencia y circulación de la actora (que el art. 19 de la Constitución le confiere individualmente); puesto que la concreta pretensión sometida por la Sra. Marí Juana a la consideración del Tribunal ha sido la determinación en juicio de la conveniencia o inconveniencia de concederle autorización para trasladar al hijo común a Paraguay, con fijación de la residencia del menor en dicho país y con otorgamiento a la madre de la patria potestad exclusiva sobre éste. Petición en la que no se debate el derecho de libertad de residencia de la persona adulta, sino el derecho de cambiar el lugar de residencia de un menor frente a la oposición del padre -y en este caso también del propio niño-, para cuya concesión hay que ponderar, no solo la opinión e interés de la madre y del padre, sino especialmente el interés del menor. Siendo la prueba de autos relevante en orden a entender que la situación de éste no aconseja actualmente su traslado de Mallorca.

Cabe añadir, en tal sentido, que el verdadero fin de la responsabilidad parental, reflejada en la adopción de medidas paternofiales, es el bienestar del menor, no del padre o de la madre, sino del menor; resultando oportuno recordar al respecto que, de modo uniforme, la jurisprudencia interpreta que las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos en situaciones de ruptura de la convivencia, sea matrimonial o de hecho, entre sus progenitores, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional (ex art. 39 de la Constitución Española ), del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores. Dicho principio, que no pretende otra cosa que la protección integral y preferente de los hijos menores, aparece también proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1959, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo, Resolución A3-0172/92, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , y constituye un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en los arts. 90 , 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , criterio que debe presidir siempre la aplicación de la Ley a tales conflictos.

Cabe destacar, en dicho sentido, la reciente modificación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, estableciendo en la redacción del capítulo I del título I, 'Ámbito e interés superior del menor' la siguiente redacción del párrafo primero del artículo 2.1 :

'Artículo 2. Interés superior del menor. 1.- Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.'

Por todo ello, debe estimarse el recurso en el sentido de desestimar la demanda, es decir, denegar a la madre las peticiones de la atribución a la misma del ejercicio de la patria potestad exclusiva sobre el hijo menor común y de la autorización para trasladarle a Paraguay; por lo que se acuerda restituir la situación anterior del menor, quien deberá seguir residiendo en Mallorca en el régimen de guarda y custodia y demás medidas adoptada en el Convenio regulador de 1 de abril de 2009, judicialmente aprobado por sentencia fecha 27 de mayo de 2009 (autos número 227/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma). Bien entendido que, en caso de haber trasladado ya al menor a Paraguay, concurre la obligación materna de trasladarlo a su costa nuevamente a España, restituyéndolo a la situación anterior, al no autorizarse finalmente por la Sala las modificaciones solicitadas sobre el Convenio regulador judicialmente aprobado.

ÚLTIMO.-Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en la alzada; y, con relación a las de primera instancia, pese a desestimarse la demanda, ante la naturaleza de la materia objeto de controversia y la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización tampoco de pronunciamiento alguno tampoco en cuanto a dichas costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Geronimo , actuando como su Procuradora Dª CATALINA CAMPINS CRESPÍ, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de violencia de género número 2 de Palma en fecha 28 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 48/15, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) DESESTIMARla demanda interpuesta por Dª Marí Juana , siendo su Procurador D. MIGUEL NADAL ESTELA, contra D. Geronimo , actuando éste en la antedicha representación.

2)En consecuencia,SE DENIEGANa la Sra. Marí Juana las dos peticiones, tanto de atribución ésta del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre el hijo menor común, Gerardo , como de autorización para trasladarlo a Paraguay. Por lo queSE ACUERDAmantener la situación anterior del menor, lo que supone que deberá seguir residiendo en Mallorca en el régimen de guarda y custodia y demás medidas adoptada en el Convenio regulador de 1 de abril de 2009, judicialmente aprobado por sentencia fecha 27 de mayo de 2009 ; de modo que, en caso de haber trasladado ya al menor a Paraguay, deberá Dª Marí Juana trasladarlo a su costa nuevamente a España, restituyéndolo a la situación anterior, al no autorizarse finalmente por la Sala las modificaciones solicitadas sobre el Convenio regulador judicialmente aprobado.

3)No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, clas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

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Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.