Sentencia CIVIL Nº 161/2017, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 45/2017 de 03 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00161/2017
N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
EQC
N.I.G. 40194 41 1 2015 0005124
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000603 /2015
Recurrente: Enriqueta
Procurador: ANA ISABEL PEINADO RIVAS
Abogado: NURIA PEREZ MELEGO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Maximo
Procurador: SARA GIL IGLESIAS
Abogado: EMILIO MURCIA QUINTANA
S E N T E N C I A Nº 161 / 2017
C I V I L
Recurso de apelación
Número 45 Año 2017
Modificación medidas
Contencioso 603/2015
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a tres de julio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Jesús Marina Reig, Pdte.
Acctal.; Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta y D. Teodoro Molino Tejedor, Magistrados, ha visto en grado
de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Maximo , contra Dª Enriqueta
; sobre modificación de medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada
por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendida por la Letrado Sra. Pérez Melego y como apelado, el
demandante, representado por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendido por el Letrado Sr. Murcia Quintana,
con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª Asunción
Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 3, con fecha once de octubre de dos mil dieciséis , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ACUERDO haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 dictada por este mismo juzgado en los siguientes extremos: La guarda y custodia de los tres hijos menores de edad comunes se atribuye conjuntamente a ambos progenitores por periodos de quince días de forma alternativa, llevándose a cabo en el domicilio que fuera familiar.

Se suprime la obligación del progenitor paterno de hacer frente al pago de la pensión alimenticia que hasta ahora venía satisfaciendo, por lo que cada progenitor deberá hacer frente a los gastos de los menores propios durante la quincena que ostente la guarda y custodia siendo los extraordinarios por mitades en la forma que en su día se estableció en la sentencia que ahora se modifica.

Se mantiene el resto los pronunciamientos habidos en la misma.

No ha lugar hacer especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo tanto la parte apelada como el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba solicitado por la apelante en su escrito de recurso, prueba a la que se opuso el apelado en su escrito de oposición al recurso, dictándose por la Sala Auto a 16 de mayo de 2017, que en su parte dispositiva literalmente dice: ' LA SALA ACUERDA: Denegamos la práctica de las pruebas instadas por la Procuradora Sra. Peinado Rivas en nombre y representación de la parte apelante Enriqueta .

Denegamos la audiencia de las menores Carmela Y Leonor .

Denegamos la suspensión de la ejecución de la sentencia apelada.

Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para su deliberación, votación y fallo.'

CUARTO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la demandada Dª Enriqueta contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 11 de octubre de 2016 por cuya virtud se resolvió haber lugar a la modificación de la sentencia de 15 de noviembre de 2011 en cuanto a la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad de los litigantes, atribuyendo a ambos progenitores de forma conjunta la guarda y custodia por periodos de quince días de forma alternativa, llevándose a cabo en el domicilio que fuera familiar, suprimiendo la obligación del progenitor paterno de hacer frente al pago de la pensión alimenticia que hasta ahora venía satisfaciendo, debiendo hacer frente cada progenitor a los gasto de los menores propios durante la quincena que ostente la guarda y custodia, siendo los extraordinarios por mitades en la forma que en su día se estableció en la sentencia que se modificaba, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la misma, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Por tanto, la sentencia de instancia ahora recurrida modificó la custodia de los hijos menores, que en la sentencia de divorcio se había atribuido a la madre al aprobarse el Convenio Regulador suscrito por los cónyuges, instaurando la sentencia ahora recurrida el régimen de custodia compartida, por quincenas alternas y en el domicilio que fue familiar, eliminando la pensión de alimentos que con cargo al padre se había establecido en el Convenio Regulador, aprobado en la referida sentencia de divorcio.



SEGUNDO .- La apelante impugna la sentencia alegando que es contraria al interés del menor y vulnera lo previsto en los artículos 92.5 , 92.6 , 92.7 y 92.8 del Código Civil , toda vez que, según sostiene, no respeta ni el interés de los menores ni el deseo manifestado por los mismos, tal como quedó demostrado en la Vista y en la prueba practicada, añadiendo que en la sentencia recurrida existe una clara infracción del art. 218 de la L.E.C ., por ausencia de motivación necesaria ya que, según sostiene, la sentencia de instancia acuerda una custodia compartida obviando cualquier tipo de argumentación y razonamiento jurídico basado en la prueba practicada, al considerar la recurrente que no existe una sola prueba que aconseje instaurar la custodia compartida, aludiendo además la sentencia mencionada a la existencia de un cambio esencial en las circunstancias tenidas en cuenta en su día, sin mencionar cuáles han sido tales cambios, lo que le genera indefensión, añadiendo que la sentencia ni siquiera recoge el sistema de visitas que los menores mantendrán con el progenitor con el que no le corresponda la quincena, el reparto de vacaciones y la forma de pago de los gastos ordinarios y una infinidad de aspectos que debían haberse determinado.

Alega asimismo error en la valoración de la prueba por cuanto, según sostiene, la juzgadora a quo ha pasado por alto la actividad probatoria que, según sostiene, conlleva la necesidad de mantener la custodia a favor de la madre, aludiendo tanto la juzgadora a quo como el Ministerio Fiscal a un informe de Servicios Sociales que no existe, pues únicamente consta un expediente de Servicios Sociales que se interrumpió antes de que finalizase el periodo de prueba de la custodia compartida, no habiéndose librado oficio a Servicios Sociales ni solicitado la ratificación de las personas encargadas del expediente. Añade que, conforme recogen los informes remitidos por el Colegio de los menores y como expresó en la exploración la menor Carmela , durante el tiempo en que estuvieron conviviendo 15 días al mes en el domicilio paterno sufrieron deficiencias en las condiciones mínimas de habitabilidad, como calefacción, deficiencias en su vestuario, problemas de higiene, bajo rendimiento académico, cambios en su estado de ánimo y problemas de sociabilidad con el resto de compañeros, aludiendo a lo manifestado por el propio progenitor en la vista en cuanto a la frecuencia de duchas y lavados de pelo de los menores mientras estaban bajo su custodia, considerando la recurrente que de ahí venían los problemas de liendres y piojos, pasando a analizar lo manifestado por la menor, Carmela , en su exploración, así como lo manifestado el otro menor, Francisco , en cuanto al malestar que padecen en compañía del progenitor y su deseo de seguir bajo la custodia materna, insistiendo en definitiva en el interés de los menores.



TERCERO. Respecto de tal alegación de falta de motivación de la sentencia, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sostiene que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero ), motivación a la que expresamente se refiere el artículo 120 de la Constitución . No obstante, resulta significativo que en ninguna norma, ni en la interpretación que el Tribunal Constitucional ha efectuado del artículo 24 de la Constitución , se ha sostenido la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que cabe una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). En todo caso, para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en la misma se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC214/1999, de 29 de noviembre ).

A la luz de lo expuesto, en el presente caso, por más que ciertamente de forma escueta, la sentencia apelada contiene fundamentación suficiente para resolver favorablemente a la modificación de las medidas acordadas en Convenio Regulador y ratificadas en la sentencia de divorcio, haciendo expresa alusión al resultado de la prueba practicada (aunque la recurrente considera erróneamente valorada, cuestión diferente a la falta de motivación y que se analizará posteriormente), por lo que el primer motivo del recurso debe ser rechazado, máxime cuando el hecho, reconocido por la ahora apelante, de que 'de facto' y de común acuerdo los menores permanecieron durante meses bajo la custodia compartida de ambos progenitores, constituye dato suficiente para considerar que se ha producido una variación de las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2011, en particular, la edad de los menores, entonces de corta edad.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la modificación del régimen de custodia acogido en la sentencia recurrida, debemos tener muy en cuenta la STS de 29 de abril de 2013 en que se fija la doctrina jurisprudencial respecto de la custodia compartida, considerándola no una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, y que siempre ha de adoptarse en interés del menor.

Dicha sentencia fija los parámetros ha tener en cuenta en estos supuesto y que ha sido seguida con posterioridad por otras sentencias de ese mismo Tribunal (así STS 12 o 17 de diciembre de 2013 , y otras posteriores) y por esta misma Sala en sentencia de 26 de junio de 2013 : 'Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' .

Asimismo, resulta ilustrativa la muy reciente STS de 28 de enero de 2016 (recurso de casación núm.

2205/2014 Ponente Exmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana), que cuestiona lo resuelto en la sentencia que revisa, respecto del hecho de petrificar la situación del menor bajo custodia de la madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', considerando que ello impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecería en igualdad de condiciones, aludiendo a la necesidad de hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En el presente caso, y bajo las anteriores premisas, resulta suficiente para apreciar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio en primer lugar, el tiempo transcurrido desde entonces, que ha determinado que los menores hubieran cumplido ya 13, 9 y 7 años cuando se dictó la sentencia de modificación de medidas, unido al hecho de que, con esta edad, no se opusieran tajantemente al establecimiento de dicho régimen, por más que pudieran hacer alusión a su preferencia por permanecer bajo la custodia materna, desprendiéndose de la exploración de la menor Carmela que a su padre, que vive muy cerca, lo suele ver todos los días y que suele jugar con él a baloncesto, de donde se desprende una buena relación paterno-filial, por más que añadiera que prefiere estar con su madre porque hace lo que sea por tener ropa bonita y la casa más caliente.

Por otro lado, y en segundo lugar, es que en el presente caso concurre un dato absolutamente fundamental, cual es que ambos progenitores decidieron, de común acuerdo y sin intervención judicial, instaurar la custodia compartida por quincenas, lo que se mantuvo durante casi un año, con seguimiento por el centro de Acción Social, lo que se admite expresamente por la madre en la contestación a la demanda, sin que por este centro se constatara problema alguno, aludiéndose por la recurrente a cuestiones subjetivas referidas a mayor o menor celo en cuanto a higiene o referidas a la calefacción, y sin que los informes del Colegio aludan a problemas específicos durante las quincenas de permanencia de los menores con el padre, por lo que no existe indicio de que el progenitor carezca de idoneidad para desarrollar la función de custodia, así como disponibilidad al efecto, resultando pacífico que los domicilios de los progenitores se encuentran en la misma urbanización, muy próximos.

Por tanto, no apreciamos el error en la valoración de la prueba que denuncia la recurrente, y por tanto la modificación del régimen de custodia materna por el de custodia compartida que se instaura en la sentencia de instancia debe ser mantenido, máxime cuando consideramos que resulta más beneficioso para los menores la posibilidad de que puedan desarrollar su vida conviviendo con ambos progenitores, en vez de la disfuncionalidad que a la larga produce tener un progenitor 'permanente' y otro 'visitante', con la desestructuración a que ello puede dar lugar, y con peligros notorios como pueden ser la negación subconsciente del progenitor no custodio. En una custodia compartida, ambos están en las mismas condiciones y los menores aprenden a asumir que tiene dos progenitores iguales en afecto y responsabilidad, lo que se estima propicia un desarrollo más armónico de la personalidad de los mismos.

En consecuencia, consideramos, al igual que el Ministerio Fiscal, que en el presente caso resulta más beneficiosa para los menores la custodia compartida instaurada en la sentencia recurrida y, por ello, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, dados los términos en que ha sido planteado el recurso de apelación.



QUINTO. - En cuanto a las costas de esta alzada, y dada la materia de la que se trata, no procede especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Enriqueta , contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en procedimiento de modificación de medidas de divorcio nº 603/2015, confirmamos dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.