Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 161/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00161/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000161 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinticinco de Abril de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 49/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea,
Rollo de Apelación nº161/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Rodolfo , representado
por el Procurador Don Jorge Avello Otero y bajo la dirección del Letrado Don Mario Gómez Marcos, y como
apelados y demandados DON Jose Augusto , DON Juan Pablo y DOÑA Adriana , representados por
la Procuradora Doña Josefa López García y bajo la dirección del Letrado Don Julio Noriega Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. AVELLO OTERO, en nombre y representación de DON Rodolfo , en su petición subsidiaria, frente a DON Juan Pablo , DOÑA Adriana y DON Jose Augusto , y DECLARAR que ni el demandante ni los demandados han cumplido con la condición impuesta en la cláusula tercera del testamento, otorgado por Don Jacinto en fecha 1 de marzo de 1.977, bajo la fe del Notario Sr. Izquierdo Rozalén, y DECLARAR, que DON Rodolfo , DON Juan Pablo , DOÑA Adriana y DON Jose Augusto son herederos de su padre, Don Jacinto , por cuartas e iguales partes cada uno.

Todo lo anterior, sin expresa imposición de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Rodolfo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Rodolfo se formuló demanda de juicio ordinario frente a sus hermanos Don Juan Pablo , Doña Adriana y Don Jose Augusto solicitando se dicte sentencia en la que se declare que los demandados no han cumplido con el 'modo' o 'condición' impuesta por su padre, Don Jacinto , en la cláusula tercera de su testamento abierto, otorgado en Cangas del Narcea el día 1 de marzo de 1.977; se declare que, por el contrario, el actor Don Rodolfo sí ha cumplido con el 'modo' o 'condición' impuesta por su padre Don Jacinto en la cláusula tercera de su testamento abierto, otorgado en Cangas del Narcea el día 1 de marzo de 1.977 y, en consecuencia, que es heredero universal del mismo, con obligación de liquidar en metálico la legítima de los demandados. Subsidiariamente, y para el supuesto de que se considerara que ni el actor ni los demandados han cumplido con el 'modo' o 'condición' impuesta por su padre Don Jacinto en la cláusula tercera de su testamento abierto, otorgado en Cangas del Narcea el día 1 de marzo de 1.977, se declare que todos ellos son herederos por cuartas e iguales partes cada uno y, finalmente, se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.

En el referido testamento de Don Jacinto , tras declarar en la cláusula segunda que lega a sus cuatro hijos por partes iguales el tercio de legítima estricta, habiendo dispuesto en la cláusula primera que lega a su esposa Doña Candida el usufructo universal con relevación de las obligaciones de inventario y fianza, manifiesta en la cláusula tercera que: 'en el remanente de todos sus bienes derechos y acciones, o sea, en los tercios de mejora y de libre disposición instituye heredero universal a su citado hijo Juan Pablo con la condición de casarse en la casa para regirla y gobernarla según costumbre del país, atendiendo y cuidando a sus padres. Si no cumple esta condición pasará la institución de heredero en dichos 2/3 en iguales términos a su otro hijo Rodolfo y sucesivamente a Jose Augusto y Adriana por el orden preferente indicado y bajo la misma condición'. En la cláusula cuarta dispuso que, haciendo uso del derecho que le concede el art. 1.056 del CC y teniendo en cuenta que sus bienes constituyen una pequeña explotación agrícola que desmerecería mucho con su división, los adjudica todos al hijo o hija que resulte heredero mejorado, con obligación de abonar en metálico a los demás hermanos lo que les corresponda por legítima.

Don Jacinto falleció el 8 de agosto de 1.977 en el Hospital General de Asturias. Sostiene el actor que ninguno de sus hermanos cumplieron la condición testamentaria, siendo él el único que la cumplió, pues no sólo se casó en la casa familiar, sino que la rigió y gobernó siempre, atendiendo y cuidando a sus progenitores.

Señala el actor que la viuda y madre de los litigantes, Doña Candida , al fallecimiento de su esposo continuó residiendo en la casa familiar en compañía del actor, esposa e hijos, hasta que muchos años después decidió voluntariamente marchar de la misma. Años después, el 10 de junio de 2.000, el demandado Don Juan Pablo decidió unilateralmente reintegrar a su madre a la casa familiar, con la mala suerte de que encontrándose Doña Candida en la casa de una vecina del pueblo de Fontaniella, donde se encuentra la vivienda familiar, se rompió una cadera y fue trasladada al Hospital Comarcal de Cangas de Narcea, en el que quedó ingresada hasta que una vez dada de alta Don Juan Pablo la internó en una Residencia. El citado Don Juan Pablo denunció el 10 de junio de 2.000 al demandante con la única finalidad de tratar de demostrar que Don Rodolfo no quería cumplir con la condición testamentaria y, posteriormente, promovió contra Don Rodolfo un acto de conciliación en el que tras describir lo que había pasado el día 10 de junio, manifestando que Don Rodolfo y sus cinco hijos recibieron a Doña Candida de malas formas y con insultos, que incluían también al conciliante y a su esposa, manifestando que no querían a Doña Candida en casa, y tras requerirle para que reconociera determinados extremos del testamento y el incumplimiento de la cláusula tercera por parte de Don Rodolfo , le requería para que aceptara a su madre en la casa y la cuidara y atendiera conforme a sus necesidades y, en caso contrario, manifestara que no es de su interés permanecer en dicha casa, dejando lugar para que conforme al meritado testamento se haga cargo de su madre la persona señalada en el mismo. Pues bien, a ese requerimiento contestó el actor manifestando que es él quien requiere a Don Juan Pablo para que inmediatamente traiga para casa a la madre de ambos, pues es su deseo tenerla a su lado para cumplir con los deberes que le corresponden y con los sentimientos que le unen a la misma. La citada Doña Candida , madre de los litigantes, falleció en Gijón el día 11 de marzo de 2.004, habiendo otorgado testamento en Grado el día 21 de diciembre de 1.999, en el que legó a Don Rodolfo exclusivamente la legítima estricta, a percibir en metálico de sus tres hermanos. Y aporta con la demanda una acta de manifestaciones de un tío del actor, quien manifiesta que éste se había casado y formado su familia en la considerada casa de Fontaniella, rigiéndola y gobernándola según la costumbre el país y haciéndose cargo del cuidado de sus padres. Señala el actor que el demandado Don Juan Pablo ha promovido en relación con la herencia de sus padres la liquidación de la sociedad de gananciales y división de la herencia, en la que, según señala, su hermano pretende alzarse con la herencia de su padre sin haber cumplido con la condición testamentaria.

Con base en estos hechos, y con cita del art. 790 del CC , que permite que las disposiciones testamentarias se hagan bajo condición y con independencia de que se califiquen como 'modo' o 'condición', de la cláusula tercera del testamento se infiere que para ser heredero mejorado hay que casarse en la casa familiar del pueblo de Fontaniella para regir y gobernar dicha casa según la costumbre del país, y, de otro, que para ser heredero hay que atender y cuidar a los padres, lo que presupone que aquellos vivan en la casa familiar, de modo que las atenciones y cuidados hay que prestarlos en la propia casa, y si bien Doña Candida , su madre, abandonó la casa familiar lo hizo voluntariamente, impidiendo que el actor sin culpa alguna por su parte pudiera cumplir íntegramente la condición testamentaria impuesta por Don Jacinto pese a haberse casado en dicha casa y ponerse al frente la misma, de modo que estima de aplicación el demandante el art.

798 del CC , que señala, refiriéndose la institución de heredero condicional, que cuando el interesado en que se cumpla una condición impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero se considerará cumplida la condición.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien manifestó que su padre estuvo previamente al fallecimiento muy enfermo y que estuvo al cuidado del hijo Don Juan Pablo , quien lo ingresó en marzo de 1.977 en el Hospital General de Asturias, permaneciendo unas tres semanas y, posteriormente, lo volvió a ingresar en abril, dos semanas y, finalmente, en agosto de 1.977 hasta que falleció el día 8 del mismo mes y año. Se niega que el actor se hubiera casado para la casa y se sostiene que el mismo abandonó el domicilio paterno en el año 1.970, pasando a residir en Madrid, donde se casó y donde tuvo a su primer hijo, quedando los padres a cargo de Don Jose Augusto , el menor de los hijos, quien se hizo cargo de la casa y la ganadería, aportándose con la contestación a la demanda un documento de la vida laboral del citado Don Jose Augusto entre el 1 de enero de 1.976 al 31 de diciembre del 1.979, constando que el mismo estuvo de alta en ese período en la Seguridad Social 1.236 días, siendo baja el 29 de febrero de 1.980 en el Régimen Agrario. Según señalan los demandados el actor decidió venir a Asturias después de haber fallecido su padre y cuando regresa de Madrid trae a toda su familia y expulsa de la casa familiar a la madre, que se tuvo que refugiar en la casa de Don Juan Pablo , habiendo sido la madre quien le pidió a Don Juan Pablo , años mas tarde, que la llevara a su casa en el citado pueblo de Cangas de Narcea, negándose Don Rodolfo a recibirla y a que la misma se quedara en la casa, por lo que la madre tuvo que irse a casa de una vecina donde ocurrió el tema de la factura de la cadera y mientras Don Juan Pablo acudió a la Guardia Civil de Cangas a interponer una denuncia contra su hermano porque se negaba a que su madre entrara en la casa paterna.

Tras salir del Hospital de Cangas, Don Juan Pablo se llevó consigo a la madre, que ya había vivido con anterioridad con él, y mientras se recuperaba la ingresó en una Residencia de mayores y una vez recuperada la sacó para llevarla nuevamente a la localidad en Mieres, donde se empadronó y donde reside el citado demandado, infiriéndose del testamento otorgado por Doña Candida la relación que mantenía con el actor a quien relega a recibir únicamente la legítima estricta, impugnando las manifestaciones del tío Don Carlos Ramón , realizadas ante el Notario el 19 de mayo de 2.015, porque ya en esa época tenía 92 años de edad y por lo tanto era manipulable. Por todo ello se solicita la desestimación de la demanda.

La Juzgadora 'a quo', tras efectuar una exhaustiva valoración de la prueba practicada, concluyó desestimando la petición principal y acogiendo la subsidiaria, sin imposición de costas. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante su discrepancia con la resolución recurrida en cuanto desestima su petición principal y reitera que la citada cláusula testamentaria núm. 3 contiene una condición suspensiva que impide adquirir el derecho si no se cumple, que consiste en hechos pasados que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia y que además es potestativa. En el presente caso, manifiesta el apelante que consta en autos que el testamento en cuestión fue otorgado el 1 de marzo de 1.977, habiendo fallecido el causante el 8 de agosto de ese año y constando la expedición de una primera copia para Don Rodolfo realizada el 9 de marzo de 1.978, lo que se trae a colación a la vista de lo dispuesto en el art. 795 del CC , relativo a que la condición ha de ser cumplida una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Señala el apelante que la cláusula testamentaria referida, como ya se indica en la recurrida, enlaza con la denominada sociedad familiar del derecho consuetudinario asturiano. Considera el apelante que ha probado a través del libro de familia que contrajo matrimonio el 19 de octubre de 1.974, es decir antes de otorgar el testamento su padre, por lo que esta parte de la condición resulta imposible y por lo tanto, conforme a lo previsto en el art. 792 del CC , habrá de tenerse por no puesta. Reitera el apelante que con anterioridad al año 1.977 tenía fijada su residencia en Madrid y a partir de ese año fijó su residencia en la casa familiar, cumpliendo la condición referida a regir la casa según costumbres del país, continuando al día de hoy al frente de la misma; y en cuanto a la otra parte de la condición, estima Don Rodolfo que también la ha cumplido en cuanto a que atendió y cuidó de sus padres y toda vez que la madre no quiso quedarse en la casa, abandonando voluntariamente la misma, con tal conducta impidió que el actor sin culpa alguna por su parte pudiera cumplir íntegramente la condición testamentaria impuesta por el padre, siendo a este respecto concluyente el art. 798 del CC al señalar, refiriéndose la institución de heredero condicional, que cuando el interesado en que se cumpla una condición impidiere su cumplimiento sin culpa o hecho propio del heredero se considerará cumplida la condición. Finalmente discrepa el apelante del criterio seguido en la recurrida respecto a la imposición de costas al no hacer expresa declaración en cuanto a las mismas por la existencia de dudas de hecho y de derecho, pues entiende que no se razona al respecto ni se cita jurisprudencia contradictoria; por todo ello solicita se dicte sentencia en los términos interesados en la demanda.

A la pretensión de la apelante se opuso la parte apelada negando que se hubiera cumplido la condición impuesta en el testamento, negando que Don Rodolfo hubiera estado en la casa en el año 1.977 como sostiene, lo que se evidencia del informe de la vida laboral, prescindiendo de las notas puestas a mano; en la certificación consta que en el período entre el 26 de mayo de 1.977 hasta el 3 de junio de 1.978 estuvo percibiendo el desempleo del Régimen General y se da de alta en el Régimen Agrario el 1 de mayo de 1.978 y de baja el 28 de febrero de 1.981, dándose de alta en el Régimen General el 4 de marzo de 1.981 por cuenta de la empresa Zaycor S.A. Por lo tanto, considera la parte apelada que ni se casó en la casa para regirla y gobernarla según costumbre del país, ni cuidó de ninguno de los padres.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que los términos de la cláusula tercera del testamento del fallecido Don Jacinto , y que se han transcrito en líneas precedentes, son claros, siendo la condición impuesta análoga a la que se establece en el caso enjuiciado por esta Sala que dio lugar a la sentencia de 31 de julio de 2.009 , con la que acota la Juzgadora 'a quo', de la cual destacamos que los presupuestos que la figura de casarse para la casa conlleva se concretan en la residencia común, esto es convivencia bajo el mismo techo, mutua asistencia, colaboración laboral obviamente, según las posibilidades de cada cual, y finalmente disfrute en comunidad, lo que no es sino una lógica consecuencia de la común residencia. Igualmente debe señalarse que esta Sala en la sentencia de 7 de mayo de 2.012 , respecto a la sociedad familiar asturiana a la que se alude en el proceso, declaró: ' Es lo cierto que el art. 191 de la referida compilación (se refiere la compilación de derecho consuetudinario asturiano) señala: 'La sociedad familiar es una sociedad a pérdidas y ganancias integrada por miembros de dos generaciones, generalmente unidas por parentesco, que conviven bajo un mismo techo, cuyo objetivo es el aprovechamiento y, en su caso, perpetuación, de una explotación familiar'. Señalándose en el art. 192 en su núm. 1 que: 'Los socios integrantes de la generación de más edad en la sociedad familiar asturiana son matrimonio, uno de cuyos cónyuges o los dos conjuntamente ostentan la propiedad o posesión de la explotación familiar, y reciben el nombre de vieyos o amos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también pueden ostentar la condición de socios las personas mayores solteras o los viudos.' Y en su núm. 2 se añade: ' Los socios integrantes de la generación joven en la sociedad familiar asturiana son un matrimonio, uno de cuyos cónyuges, por mantener parentesco lineal o colateral con la generación de más edad, recibe el nombre de cásau pa en casa '. Y se finaliza: ' No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la inexistencia de matrimonio entre la generación joven o de parentesco con la generación de más edad no es obstáculo para que pueda constituirse una sociedad familiar asturiana entre ambas generaciones '.

En el caso de autos, la prueba practicada evidencia que el testamento lo otorgó Don Jacinto , padre de los litigantes, como ya se dijo el 1 de marzo de 1.977, conteniendo el mismo las cláusulas transcritas en líneas precedentes, siendo de especial importancia en el caso la cláusula tercera que figura en líneas precedentes.

Es un hecho no discutido que Don Jacinto falleció el 8 de agosto de 1.977 y que cuando se otorgó el testamento el actor se encontraba ya casado y residiendo y trabajando en Madrid, habiéndose aportado al respecto el libro de familia, en el que figura que el actor y su esposa contrajeron matrimonio en Madrid el 19 de octubre de 1.974 y que el primer hijo nació el 26 de julio de 1.975 en San Lorenzo del Escorial; el resto de los hijos, el matrimonio tuvo seis hijos, nacieron la primera de ellas el 30 de marzo de 1.978 y el último en 1.986, todos ellos en Fontaniella, siendo entregada copia del testamento al actor el 9 de marzo de 1.978 y el 30 de noviembre de 1.987 a Don Juan Pablo . Es igualmente un hecho no discutido que Doña Candida , madre de los litigantes, otorgó testamento el 21 de diciembre de 1.999 y en el mismo lega y en su caso mejora a su hijo Don Juan Pablo con la parte que le corresponde a la testadora en determinados bienes y en el resto instituye herederos a partes iguales a los tres demandados, y al actor le lega la legítima estricta o corta que por derecho le corresponda, ordenando la testadora que dicha legítima le sea abonada por sus otros hermanos en metálico. Igualmente es un hecho acreditado que en junio de 2.010 Don Juan Pablo acompañó a su madre al pueblo donde se encuentra la vivienda familiar, extremo que fue reconocido por Don Rodolfo en la comparecencia realizada ante la Guardia Civil por la denuncia presentada por su hermano Don Juan Pablo el 10 de junio de 2.000, manifestando que ese día 10 su madre y su cuñada sí estuvieron en casa, no habiendo llegado a entrar en la misma su hermano, según le ha manifestado uno de sus hijos, e igualmente señala que no hubo ningún tipo de discusión, si bien dejaron bolsas y paquetes en la Capilla de la propiedad de la casa y allí están todavía. También se acredita la realización del acto de conciliación sin avenencia y la contestación del actor interesando que se reintegrara a su madre al domicilio familiar.

Son igualmente hechos acreditados que la parte demandada aportó el historial clínico de Don Jacinto con el ingreso de 2 de marzo de 1.977, así como con ocasión del ingreso de 9 de abril de 1.977 y el de agosto del mismo año, lo que corroboraría la manifestación del demandado Don Juan Pablo , quien afirmó que era él quien estaba al tanto del padre, ingresándolo en el Hospital Central de Asturias, quedando en la casa la madre y el hermano pequeño Jose Augusto ; asimismo es un hecho que no se ha discutido que este último estuvo trabajando en las labores agrícolas durante el plazo referido en líneas precedentes. Cabe concluir, asimismo, que el actor al menos desde marzo de 1.978, en que nace su hija en el pueblo citado de Fontaniellas, reside en éste, no estimándose acreditado concluyentemente que el mismo estuviera durante la enfermedad del padre en la casa familiar, y si bien existen declaraciones testificales al respecto, las mismas lo son en los términos que recoge la Juzgador 'a quo' en su resolución, dedicando uno de los Fundamentos Jurídicos al examen de la prueba testifical, habiéndose manifestado los testigos en algunos extremos de forma ambigua dado el tiempo transcurrido; y así, por ejemplo, de sus manifestaciones cabe deducir el hecho no negado de que el actor salió de la casa paterna, se trasladó a Madrid y allí residió durante varios años, casándose en el año 1.974 en aquella ciudad y teniendo en la misma al primero de sus hijos, pero ninguno de ellos pudo precisar el mes exacto de 1.977 en que el actor habría regresado a la casa familiar, y aunque algún testigo manifestó que lo fue antes del fallecimiento del padre, otros como Doña Noemi , si bien en un primer momento dijo que el actor vivía en la casa familiar cuando murió el padre, posteriormente manifestó creer que así era, creyendo que en los años 1.970/1.977 quienes vivían en la casa familiar eran los padres de los litigantes, la abuela y los chicos, manifestando que el último en marcharse fue Don Jose Augusto . Por su parte el testigo Don Luis Andrés , aunque manifestó que cuando murió Don Jacinto el actor vivía en el pueblo con su familia, también declaró que no sabe la fecha en que Don Rodolfo vino al pueblo; y en cuanto al resto de testificales, sus manifestaciones constan en este sentido poco concluyente, según se recoge en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, como la declaración de Don José Luis Díaz, quien manifestó que cuando murió Don Jacinto Don Rodolfo vivía en la casa, pero también declaró que no sabía cuando el actor se había marchado a Madrid y que no sabía quienes vivían en la casa en enero de 1.977. Siguiendo con el análisis de la prueba, se observa que en el informe de vida laboral del actor, obrante a los fols. 106 y siguientes, figura desde el 26 de abril de 1.977 hasta el 3 de diciembre de 1.977 y desde el 4 de diciembre de 1.977 al 3 de junio de 1.978 recibiendo la prestación por desempleo y sólo figura con casería propia, interpretando la 'C' que aparece en el documento, como casería; el 1 de mayo de 1.979 hasta el 28 de febrero de 1.981 y a partir del 4 de marzo de 1.981 aparece trabajando para la empresa referida en líneas precedentes, denominada Zaycor.

A lo anteriormente expuesto ha de añadirse que de la prueba no se concluye ni que el actor cuidara a su padre, ni que se hubiera hecho cargo permanentemente del caserío familiar, ni tampoco resulta probado que atendiera a su madre, siendo un hecho incontrovertido que la misma abandonó el domicilio familiar, no habiéndose acreditado de forma concluyente la causa de su partida, si bien consta que en el año 2.010, por la denuncia presentada ante la Guardia Civil, intentó regresar a la casa familiar, a lo que no se accedió por las personas que vivían en aquélla, aunque posteriormente Don Rodolfo , tras recuperarse la madre de la fractura de cadera, contestó al requerimiento que le hizo su hermano Don Juan Pablo pidiendo que reintegrara a la madre a la casa familiar. En suma, teniendo en cuenta la finalidad que se perseguía con la cláusula testamentaria tercera del testamento otorgado por Don Jacinto , no cabe concluir que se haya acreditado que esa condición o modo se cumpliera, ni por parte de él ni por parte de ninguno del resto de los hijos, como tampoco se ha acreditado que se hiciera imposible el cumplimiento de la condición en cuanto al cuidado de sus padres, ni que el mismo se dedicara a la explotacion agricola, por lo que el recurso en este extremo ha de ser desestimado y ello tanto se considere la condicion o modo en su globalidad, como si se estimara susceptible de fraccionamiento.

En lo tocante al segundo motivo del recurso, el mismo se centra en las costas; alega la parte apelante que la Juzgadora 'a quo' no ha indicado las dudas de hecho que determinan su no imposición de las costas de la primera instancia; ciertamente en la sentencia no se determina qué dudas son, ahora bien, lo cierto es que se desestima la petición principal y se acoge la subsidiaria, por lo que, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando se acoge una petición alternativa subsidiaria se produce la estimación de la demanda y las costas deben imponerse a la parte demandada; mas en el presente caso no procede la imposición por cuanto la parte demandada a lo que realmente se opone es a la petición principal, no existiendo controversia en cuanto a la petición subsidiaria. Por todo ello se desestima el motivo del recurso y se mantiene el pronunciamiento de la recurrida.



TERCERO.- Dada la desestimación del recurso, se imponen las costas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Rodolfo contra la sentencia dictada en fecha veintidós de enero de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.