Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 99/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00161/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV
Procedimiento sobre modificación de medidas nº 318/2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº
12 de Palma de Mallorca.
Rollo de Sala nº 99/2.018.
S E N T E N C I A nº 161/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente:
DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ
Magistrados:
DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO
DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ
En Palma de Mallorca, a 10 de mayo de 2.018.
Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos sobre modificación de medidas seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala
arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandante-apelante DON Florian , representado por
la Procuradora Doña Catalina Campins Crespí y asistido por el Letrado Don Ignacio Ribas Estarellas; como
demandada-apelada e impugnante DOÑA Rita , representada por la Procuradora Doña Catalina Fuster
Riera y dirigida por el Letrado Don Miguel Ángel Más.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el
parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2.017 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Catalina Campins Crespí, actuando en nombre y representación de don Florian frente a doña Rita debo acordar y acuerdo que ha lugar a modificar la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de Primera Instancia en fecha 1 de febrero de dos mil ocho. Sentencia que ya fue modificada mediante Sentencia dictada el 31 de mayo de dos mil diez, en virtud de la cual se aprobó el convenio regulador suscrito entre las partes en fecha 13 de abril de 2010 y mediante Sentencia dictada el 2 de noviembre de 2011, ambas dictadas por este Juzgado de Primera Instancia, debo acordar y acuerdo: 1.- Dejar sin efecto todas aquellas medidas relacionadas con la menor edad de los hijos comunes.

2.- Don Florian satisfará en concepto de pensión de alimentos para sus dos hijos la cantidad de quinientos treinta Euros (530 Euros) mensuales para los dos hijos, a razón de doscientos sesenta y cinco Euros (265 Euros) para cada hijo, que ingresará en la cuenta que designe o tenga designada doña Rita dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, los cuales se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

3.- Se mantienen las restantes medidas en lo no afectadas por la presente modificación, en especial, el deber de abonar las matrículas y los libros de los estudios universitarios de los hijos por mitades.

Sin expreso pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por parte de DON Florian , representado por la Procuradora Doña Catalina Campins Crespí, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo DOÑA Rita , representada por la Procuradora Doña Catalina Fuster Riera.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta, a la que corresponde la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los que sustentan la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Apela la sentencia el Sr. Florian al considerar que la reducción de la pensión alimenticia operada es insuficiente por no ajustarse al cambio de circunstancias económicas experimentado por ambos contendientes, interesando que se fije definitivamente en 300 € mensuales (150 € por hijo). Así, afirma que la capacidad económica de la Sra. Rita ha aumentado, ya que viene cobrando 500 € más al mes como jefa de negociado del Ayuntamiento de Palma, además de la carrera profesional y sin olvidar que en diciembre de 2.016 terminó Doña Rita de pagar la hipoteca que gravaba la vivienda familiar que le fue adjudicada en convenio el año 2.010, valorando también que se ha unido a la familia de la Sra. Rita su propio padre, con capacidad patrimonial demostrada.

Dice también el recurrente que sus posibilidades económicas se han visto reducidas al haber disminuido sus ingresos como taxista, viniendo a percibir poco más de 1.000 € mensuales. Afirma también que ha tenido que enajenar bienes de su patrimonio para vivir estos años, quedándole sólo la licencia de taxi que es su medio de susbsistencia y recuerda que los gastos referidos al instituto donde la hija Alejandra cursaba sus estudios han desparecido actualmente, indicando también que el hijo Faustino fue visto trabajando en la barra de un bar de copas.



TERCERO.- En sentido diametralmente opuesto se pronuncia la Sra. Rita , impugnando la sentencia del Juzgado, y aduce un espectacular incremento de los ingresos del Sr. Florian , quien carece de deudas, así como el aumento de gastos que supone a Doña Rita hacerse cargo de dos hijos de veintidós y diecinueve años. Destaca especialmente la impugnante que los ingresos de Don Florian se han incrementado durante los últimos cuatro años en un 50%., puesto que él mismo reconoció en la vista que de ganar entre 100/120 € diarios, pasó a obtener entre 150/170 € por día, lo cual queda corroborado por el testimonio del compañero taxista Sr. Carlos Francisco .

En relación con los gastos de los hijos, la Sra. Rita , nos dice que han aumentado desde que fue fijada la pensión alimenticia, ya que acuden a la universidad, negando finalmente que el hijo disponga de ocupación laboral retribuida.



CUARTO.- Ya desde este momento diremos que la pretensión del actor de ver reducida la prestación alimenticia a sus hijos a 150 € por cada uno de ellos será rechazada, puesto que dicho importe representa el mínimo vital de la pensión de alimentos de los hijos fijado en este partido judicial, importe que como es bien sabido se reserva a los alimentantes que se encuentran en una precaria situación económica, algo que no ocurre con el apelante a pesar de que litigue con el beneficio de asistencia jurídica gratuita, ya que no se acredita que tenga deudas pendientes y dispone de trabajo estable como taxista, contando con la correspondiente licencia y con notables ingresos resultantes de esta ocupación incompatibles con su pretensión.

La juzgadora recuerda los procedimientos en que los contendientes se han visto inmersos y subraya el convenio de 13 de abril de 2.010, de acuerdo con el cual, acordaron los litigantes una suma en concepto de contribución a las cargas familiares y pensión alimenticia para los dos hijos comunes de 610,85 € actualizables a cargo del Sr. Florian , prestación que debería ser abonada hasta que éstos terminaran sus estudios o tuvieran independencia económica, incluyéndose en ese importe los gastos escolares y aportación al APA, habiendo pactado igualmente que si los hijos accedían a estudios universitarios las matrículas y libros correspondientes serían abonados por mitad entre los progenitores.

Centrándonos desde este momento en las alegaciones del recurso promovido por el Sr. Florian , rechazaremos el primer argumento utilizado, basado en el paso de la Sra. Rita a desempeñar el puesto de jefa de negociado del Ayuntamiento de Palma, lo que le supone una mayor retribución. La razón de ello es que no se trata de una nueva situación que favorezca a Doña Rita respecto del convenio suscrito por los litigantes el 13 de abril de 2.010, en el que la pensión alimenticia a cargo de Don Florian fue incrementada en 10 €.

En este punto, la juez de primer grado es muy clara al respecto, al indicar que la apelada fue designada para este puesto el 17 de junio de 2.009, prorrogándosele el nombramiento hasta el 23 de marzo de 2.012. Nada dice sobre este extremo fundamental el recurrente, sin que la Sala aprecie en consecuencia error alguno en la valoración de la prueba por la juez de primera instancia.

Otra afirmación que se encuentra en la sentencia y que la Sala comparte plenamente es que la edad de los hijos, ya propia de su etapa universitaria, comporta de por sí mayores gastos que aquellos que tenían cuando fue suscrito el convenio e incluso cuando fue dictada la sentencia de modificación de medidas del año 2.011. Y la consideración que efectúa la juzgadora de la ausencia de aportación por parte del Sr. Florian de sus cajas diarias y gastos de gasolina, a pesar de encontrarse estos datos a su plena disponibilidad ( art.

217.7 de la Lec .) cuando está solicitando una pensión alimenticia mínima, no puede valorarse en beneficio de su tesis.

En lo que respecta al valor económico de la licencia de taxi a que se refiere la juez de primera instancia, el sentido de la sentencia no se encuentra solamente en que se trata de un activo patrimonial susceptible de venta, sino también y muy principalmente en que es un valor inherente al propio negocio de taxi, que atendiendo a las horas empleadas en el mismo podría incluso compartir con otro taxista, utilización por parte del recurrente que se podría intensificar hoy día respecto de la que realizaba, al haberse acreditado en esta segunda instancia el fallecimiento de su padre a quien tenía que visitar siendo éste el motivo, según dijo, de que le restase esa horas de trabajo. En este punto, la Sala quiere llamar la atención del apelante para adjudicarle la 'desafortunada interpretación' de la prueba que achaca a la juzgadora, pues no debe olvidarse su pretensión de que se le instaure el mínimo vital en concepto de pensión alimenticia a sus hijos cuando es titular de un negocio que él mismo y el testigo que presentó reconocieron en la vista que ha aumentado su rentabilidad muy significativamente en temporada turística alta.

En lo que atañe a la terminación del pago de la hipoteca que la Sra. Rita debía satisfacer, siendo cierto este hecho no lo olvida la sentencia de primera instancia y lo tiene en cuenta, pero hay que tener también en consideración que Don Florian admitió haber enajenado un local que le fue adjudicado por importe de 60.000 €, circunstancia subrayada por la juez de primera instancia sin que nada se diga en el recurso al respecto.

Llegados a este punto, concluimos con la juez de primer grado que no ha quedado acreditada una disminución de la capacidad económica del Sr. Florian más allá de la establecida y que permita ahora la estimación del recurso. Ya nos hemos referido al aumento de la recaudación del taxi que ha experimentado actualmente, según Don Florian reconoció y también su testigo, sin que en modo alguno haya quedado debidamente demostrado que la dación en pago de un inmueble situado en DIRECCION000 se debiera a una situación económica tan delicada que le impidiera el pago de la pensión alimenticia estipulada. Téngase presente al respecto, pese a la exposición de la demanda, que tal negocio tuvo lugar mediante escritura pública de 26 de octubre de 2.012 y la demanda que ha dado lugar al presente litigio está fechada el 7 de marzo de 2.017, por lo que no se comprende, de ser cierta en todo su dramatismo la situación descrita en aquel escrito, que no se hubiese instado mucho antes este procedimiento.

Por último, el protagonismo del abuelo materno en la financiación de los estudios de los hijos es un elemento que no debe influir a la hora de valorar la cuantía de la pensión alimenticia que el padre, en este caso, está obligado a abonarles, la cual se rige por los parámetros establecidos en el art. 146 del Código Civil .

Es cierto que la intervención económica del abuelo para con sus nietos redunda en el mayor bienestar de éstos, pero esa circunstancia no es válida para modificar la cuantía de una prestación alimenticia fijada en una proporción que la Sala considera adecuada.



QUINTO.- Consecuencia de todo lo anterior es que debamos rechazar igualmente la impugnación de la sentencia promovida por la Sra. Rita . Dicha impugnación se basa en el aumento de ingresos en el negocio de taxi que ha afectado a la contraparte y que considera espectacular, pero en definitiva trata de imponer su criterio sobre el más objetivo de la juez de primer grado, la cual ha valorado ese aumento de ingreso sin que encontremos error en esa apreciación ni resulten acreditadas unas necesidades de los hijos comunes que aconsejen incrementar la pensión alimenticia a cargo del padre que han de recibir.

En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia.



SEXTO.- Con relación a las costas de segunda instancia, no procede hacer imposición de las mismas.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación planteado por DON Florian , representado por la Procuradora Doña Catalina Campins Crespí. Asimismo, desestimamos la impugnación promovida por DOÑA Rita , representada por la Procuradora Doña Catalina Fuster Riera, en ambos casos contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2.017 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma de Mallorca , resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, confirmamos íntegramente la indicada resolución, sin que proceda imponer las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.