Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 601/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00161/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0002216
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000601 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000187 /2016
Recurrente: Enrique
Procurador: BEATRIZ CASTRO ALVAREZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN ALARCON PRIETO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 161/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 601/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 187/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: DON Enrique , representado por la Procuradora Sra. CASTRO ALVAREZ; como APELADO:

DOÑA Gema , representada por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ ARROYO. EL MINISTERIO FISCAL.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 18 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Castro Álvarez, en nombre y representación de Don Enrique , debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Don Enrique y Doña Gema , debiendo regirse en adelante tal situación por las medidas contenidas en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta sentencia, que por brevedad aquí se dan por reproducidas; y todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento acerca de las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Enrique que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de mayo de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia que estima parcialmente su demanda de divorcio, elevando a definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de 23 de junio de 2016, reitera la pretensión, deducida con carácter principal por el ahora apelante, de que se establezca un régimen de custodia compartida entre los litigantes sobre el hijo común menor de edad, cuya guarda y custodia ha sido atribuida en exclusiva a la madre demandada en la sentencia recurrida, aunque con la patria potestad compartida y un amplio régimen de visitas en favor del padre no custodio.

Como ya tenemos señalado reiteradamente, en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 24 de junio de 2010 , 5 de mayo de 2011 , 12 de abril de 2012 , 10 de noviembre de 2015 , 7 de abril de 2016 y 30 de noviembre de 2017 , para decidir sobre la custodia de los menores en esta clase de conflictos, debemos tomar como premisa que el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el del favor filii , conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92 , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 , 27 julio 2009 , 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015 , entre otras). Consecuencia relevante del principio del favor filii en el orden procesal o adjetivo es que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser imperativamente acordadas por el Juez o Tribunal, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión determinará que emplea el citado art. 91 del CC . También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas debidamente cualificados en la materia, relativo a la idoneidad del modo de ejercer la patria potestad y del régimen de custodia de los menores, y mucho más en caso de duda sobre la medida a adoptar, a los cuales el Tribunal puede acudir de oficio para tomar una decisión mejor fundada ( art. 92.9 CC ).

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011 , 19 julio 2013 , 24 abril 2014 y 14 octubre 2015 ), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art. 92.7 del CC . Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC ) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal podrá acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC ), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC ). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011 , TS 29 abril 2013 , 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016 ), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009 , 10 marzo 2010 , 7 julio 2011 , 9 marzo 2012 , 29 abril 2013 y 14 octubre 2015 ). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010 , 21 febrero 2011 , 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014 , 9 septiembre 2015 , 28 enero 2016 y 17 enero 2018 ).

En el presente caso, para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA. Este informe acredita la idoneidad de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que los dos gozan de aptitud o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de su hijo, y ninguno de ellos tiene problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia o poner en peligro la persona y el desarrollo integral del menor, el cual mantiene vínculos afectivos con ambos y no muestra rechazo a ninguno de los entornos familiares concernidos. Sin embargo, el resultado de dicho dictamen psicosocial es igualmente claro en el sentido de apreciar que la permanencia del menor bajo la guarda y custodia de la madre supone para él una situación de mayor estabilidad, considerando no deseable que se produzcan una alteración de las condiciones en las que se ha venido manteniendo su vida en común, así como el alto grado de deterioro que existe en la comunicación entre los progenitores y su falta de flexibilidad sobre cualquier cambio relativo a las actividades del hijo o al tiempo convivencia con él, por lo que no considera la guarda y custodia compartida la mejor opción para el superior interés del menor. Por consiguiente, no ha quedado demostrado que la custodia compartida sea el sistema más adecuado para proteger este interés, sino que más bien resulta desaconsejable en las circunstancias concurrentes, ni que haya razones objetivas, basadas en el beneficio del menor, para revocar el fundado criterio de la sentencia apelada de conceder la guarda y custodia a la madre, lo que conduce a desestimar el motivo de recurso.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, el recurso impugna el pronunciamiento de la sentencia apelada que establece un régimen de visitas en favor del actor apelante, alegando su carácter restrictivo, y reitera la pretensión de que se le fijen visitas intersemanales con el hijo menor de edad todos los martes y jueves desde la salida del colegio con pernocta.

El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94 , 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, al objeto de procurarles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, ha sido igualmente señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, o situaciones de violencia en el ámbito familiar por parte de quien pretende este derecho ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 , 9 julio 2002 , 21 noviembre 2005 y 11 febrero 2011 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 , 17 septiembre 1996 , 25 abril 2011 y 31 enero 2013 ).

Partiendo de esta doctrina, consideramos que el régimen de visitas establecido en la sentencia apelada para el progenitor no custodio en absoluto puede ser tachado de restrictivo, como hace el recurso, desde el momento en que fija un régimen de comunicación y visitas amplio para el padre, con fines de semana alternos y la mitad de todos los períodos vacacionales, tal y como recomienda el informe psicosocial emitido por el equipo del IMELGA, que no se pronuncia sobre la conveniencia de las visitas intersemanales, pese a lo cual la sentencia la acuerda para la tarde de los martes, desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas. Por lo demás, ante la ausencia de motivación específica del recurso planteado en este punto, entendemos que carece de fundamento suficiente la solicitud del demandante de que se establezcan dos visitas a la semana con pernocta todos los martes y jueves, pues no parece que esta pretensión obedezca a razones objetivas en interés del menor que justifiquen tal extensión de unas visitas, como son las intersemanales, que ya de por sí deben tener un carácter extraordinario y limitado, tanto en lo relativo al horario como a los días de ejercicio, a fin de no alterar mas de lo necesario la continuidad y el buen orden de la convivencia del hijo con el progenitor custodio, de manera que su ampliación en los términos solicitados podría resultar perturbadora y difícil de conciliar con las actividades rutinarias del menor. Por ello, procede desestimar el motivo de apelación.



TERCERO.- El último motivo del recurso interpuesto por el demandante impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que establece la obligación del padre ahora apelante de pagar una pensión de alimentos de 800 euros al mes para el hijo común de los litigantes, menor de edad y que convive con la madre demandada, solicitando que se reduzca a la cantidad de 500 euros mensuales, y que se consideren gastos extraordinarios del menor los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, especialmente los odontológicos, ortopédicos, ópticos y demás de similar naturaleza.

La materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que, como ya hemos declarado desde nuestra Sentencia de 24 de mayo de 2005 , seguida por las de 14 de febrero de 2006 , 20 de diciembre 2007 , 21 de mayo de 2009 , 11 de marzo de 2010 , 19 de julio de 2011 , 16 de febrero de 2012 , 14 de noviembre de 2013 , 9 de octubre de 2014 , 19 de mayo de 2015 y 21 de enero de 2016 , la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 110 , 143-2 º y 154-1º del Código Civil , como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ), señalando la jurisprudencia que se basa en el principio de solidaridad familiar ( SS TS 5 octubre 1993 , 1 marzo 2001 , 8 noviembre 2013 y 12 febrero 2015 ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive, en su caso, separado de los hijos, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC . La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o la fortuna del deudor y por las necesidades del alimentista ( arts. 146 y 147 CC ), de modo que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ), si bien, en los casos de crisis matrimonial o de ruptura de la conviviencia entre los progenitores, hay que valorar especialmente la dedicación personal a los hijos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149, del CC ).

En este caso las alegaciones del recurso, lejos de desvirtuar la apreciación fáctica de la sentencia recurrida acerca de los ingresos que percibe el apelante, por lo demás perfectamente probados, coinciden sustancialmente con la valoración judicial, en el sentido de que el alimentante dispone de capacidad económica suficiente para cumplir la prestación establecida. Sin embargo, con independencia de los recursos del obligado, cuyos ingresos derivados del trabajo se sitúan en torno a los 4.200 al mes, debemos tener en cuenta, de acuerdo con las normas citadas que establecen un claro principio de proporcionalidad entre los dos progenitores obligados al pago de los alimentos en función del caudal respectivo, que la obligación de alimentos corresponde tanto al padre no custodio como a la madre que tiene confiada la guarda del menor sino también a la madre, una vez acreditada la posibilidad económica que ésta tiene de prestarlos en una cuantía equivalente a la del otro progenitor, dado que los ingresos provenientes de su trabajo se aproximan a los 4.000 euros mensuales, aún valorando la dedicación personal al cuidado y atención del hijo confiado a su custodia. Por otra parte, debemos examinar, como parámetro fundamental para fijar la pensión de alimentos, las necesidades del menor alimentista, que ha cumplido ocho años de edad, y en concreto el hecho de que, según lo alegado y reconocido por ambas partes, asiste a un colegio con un coste mensual de 400 euros por todos los conceptos, incluido el comedor, realizando actividades extraescolares de carácter deportivo y de aprendizaje de inglés. En consecuencia, atendida la capacidad económica de los dos progenitores y las necesidades actuales del menor, entendemos que la pensión de alimentos de 800 euros mensuales señalada por este concepto en la sentencia apelada, basándose exclusivamente en los ingresos del alimentante, resulta excesiva y debe reducirse a la cantidad 500 euros, ofrecida por el apelante, que es mas proporcional y adecuada a las circunstancias concurrentes.

También procede declarar, conforme a lo solicitado en el recurso, como gastos extraordinarios del menor los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, especialmente los odontológicos, ortopédicos, ópticos y demás de similar naturaleza. Por consiguiente, el motivo de recurso merece ser estimado.



CUARTO.- La parcial estimación del recurso, determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398. 2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en el juicio 187/2016, debemos declarar y declaramos que la pensión de alimentos que el padre demandante deberá abonar a su hijo menor de edad queda fijada en 500 euros mensuales, y que tienen el carácter de gastos extraordinarios del menor los de salud no cubiertos por la Seguridad Social, especialmente los odontológicos, ortopédicos, ópticos y demás de similar naturaleza, manteniendo en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.