Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1183/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda (Civil)
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 1183/2017
Proc. Origen: Modificación de Medidas 1976/2016
Juzgado Origen : Primera Instancia núm. 7 de Huelva (Familia)
S E N T E N C I A Nº 161
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el procedimiento
de modificación de medidas núm. 1976/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de
recurso interpuesto por Don Arsenio , representado por el Procurador sr. Rodríguez Hernández y asistido por
la Letrada sra. Vázquez Rebollo; siendo también apelante Doña Belinda , representada por la Procuradora
sra. Blanco Guillena y asistida por la Letrada sra. Moreno Cuadri y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de julio de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva se expresa como sigue: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr.

Rodríguez Hernández en nombre y representación de D. Arsenio , contra Dª . Belinda , representada por la Procuradora Sra. Blanco Guillena, modificando la sentencia de divorcio de este Juzgado de 22 de febrero de 2012, en lo referente a: 1º.- La pensión alimenticia de los hijos comunes Constantino y Baltasar , que quedará fijada en la cantidad de 350€ mensuales para cada uno, manteniéndose la actualización conforme a las variaciones del I.P.C. y el abono al 50% de los gastos extraordinarios que se indicaros en la sentencia de divorcio de este Juzgado de 22 de febrero de 2012.

2º.- El régimen de visitas entre el actor y sus hijos , será el siguiente: - Martes y jueves de todas las semanas desde la salida del colegio, de donde los recogerá, hasta las 21,00h en que los reintegrará al domicilio materno.

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, de donde los recogerá, hasta las 21,00h del domingo en que los reintegrará al domicilio materno.

- El día del cumpleaños de los menores (13 de febrero), el progenitor que no los tenga en su compañía disfrutará de ellos desde la salida del colegio, donde los recogerá hasta las 17,00h, si fuese día lectivo, o desde las 14.00h a las 17.00h , si no lo fuese, siendo reintegrados al lugar que indique el progenitor al que corresponda su compañía.

3º.- Se atribuye a los menores y al progenitor custodio el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar.

Y todo ello, sin expresa condena en costas'.



TERCERO. Contra la anterior se interpusieron recursos de apelación, por el sr. Arsenio y la sra. Belinda que fueron admitidos en ambos efectos y, dados los traslados correspondientes se remitieron los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO. RECURSO DE DON Arsenio . Se alega como fundamento del recurso que si bien se reconoce que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para rebajar los alimentos hasta 350 euros mensuales por hijo, no obstante a la vista de la prueba presentada y admitida, así como de la grabación del juicio se acredita que esa cantidad es todavía excesiva para las circunstancias tenidas en cuenta, entendiendo que la cantidad antes citada debe ser reducida a 250 euros mensuales por hijo y gastos extraordinarios por mitad, ya que debe tenerse en cuenta que la madre ocupa con los hijos una vivienda privativa del progenitor libre de cargas, y que de mantenerse la pensión reconocida, tendrá que seguir viviendo en casa de los padres, sin posibilidad de alquilar una vivienda a la que poder llevar a los hijos.

RECURSO DE DOÑA Belinda . Las circunstancias tenidas en cuenta para fijar los alimentos en sentencia de divorcio no han cambiado de manera sustancial por lo que no debe rebajarse la cantidad de 500 euros en su momento reconocida.

La sentencia que se recurre rebaja la pensión alimenticia a 350 euros por hijo y mes, en base a que el progenitor ha reducido sus ingresos mensuales en 400 euros, basándose en las declaraciones del mismo y en las normas aportadas, sin haber tenido en cuenta las declaraciones del IRPF obrantes en autos y la certificación sobre percepciones por actividad laboral que ha emitido la empresa para la que trabaja el progenitor, deduciéndose de todo ello que no han variado sus condiciones económicas, sino que han sufrido un pequeño aumento, por lo que sus ingresos no han sufrido variación que justifique la reducción de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de divorcio y si se han producido mayores retenciones por IRPF, se tendría que haber acreditado que no tenía devoluciones ello no ha se acreditado convenientemente. Además la variación de ingresos que alega el progenitor, lo fue por propia voluntad al cambiar de puesto de trabajo, manteniendo que no sabía que el cambio llevaba consigo la disminución de ingresos, cuando ello no es así.

El Ministerio Fiscal como parte apelada impugna entiende que la sentencia debe ser mantenida considerando que la juzgadora hace una acertada valoración del resultado probatorio.



SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que efectivamente el sr. Arsenio ha cambiado de puesto de trabajo, sin embargo no puede olvidarse que ha sido por propia voluntad y que ese cambio le ha propiciado un horario laboral más flexible que no ofrece tantos inconvenientes al régimen de visitas en su momento establecido en la sentencia de divorcio de febrero de 2012, y si bien es cierto que ese cambio de puesto de trabajo ha disminuido sus ingresos no lo ha sido de manera significativa, si tenemos en cuenta las nóminas de 2016, que no suponen ingresos extras, y las de 2017 presentadas, se aprecia una leve disminución de ingresos por lo que no puede mantenerse que dicha circunstancia haya supuesto una modificación sustancial de sus percepciones por actividad laboral, que en 2016, supusieron más de dos mil setecientos euros netos/ mes a la vista de la documentación presentada de la empresa para que la trabaja (Aguas de Huelva SA).

La vivienda familiar privativa del padre sigue siendo ocupada por la madre y los menores como hasta ahora y los gastos extraordinarios no se han modificado en cuanto a su porcentaje respecto de lo acordado en la sentencia de divorcio, ni que la contribución de los progenitores al abono de los mismos haya cambiado de manera significativa, dado que los menores padecen desde siempre problemas de retraso cognitivo y por lo tanto problemas de aprendizaje y si el padre pasa ahora más tiempo con los hijos ello no significa por sí mismo que tenga que realizar más gastos a la vista del régimen de visitas recogido en la sentencia de divorcio y el que se ha acordado en la sentencia que se recurre, por lo que estos conceptos no puede decirse que hayan modificado la situación que se tuvo en cuenta para establecer la pensión alimenticia en la sentencia de divorcio.

Por su parte la sra. Belinda está en desempleo y no percibe ayudas como se acredita con la documentación presentada del Servicio Público de Empleo Estatal y del Servicio Andaluz de Empleo, no obstante aparece en su vida laboral emitida por la Tesorería de la Seguridad Social que cuando se divorció percibía ciertos ingresos dado que aparece que tenía reconocido el subsidio de desempleo y ahora no percibe ninguno, por lo que su situación económica es incluso más precaria que la tenida en cuenta para establecer la pensión que se trata de modificar por el progenitor.

Por lo tanto entendemos que no procede la modificación de la pensión alimenticia de los menores, dado que no han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta cuando se instauró.



TERCERO.- Por todo lo antes expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto por el sr.

Arsenio y estimar el interpuesto por la sra. Belinda , lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia de primera instancia en el sentido de que la pensión de alimentos de los hijos seguirá siendo la acordada en la sentencia de divorcio (500 euros para cada uno), permaneciendo sin alterar los demás pronunciamientos que contiene la parte dispositiva de la sentencia apelada.

Sin costas en cuanto a las causadas en segunda instancia dadas las materias sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por el sr. Arsenio , conforme regula para estos casos el apartado noveno de la Disposición Transitoria 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DON Arsenio y DOÑA Belinda , contra la sentencia dictada el 20 de julio de 2017 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Huelva y REVOCARLA en parte en el sentido de que la pensión de alimentos de los hijos de las partes seguirá siendo la acordada en la sentencia de divorcio de 22 de febrero de 2012 (500 euros mensuales para cada uno), permaneciendo sin alterar los demás pronunciamientos que contiene la parte dispositiva de la sentencia apelada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el sr. Arsenio .

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.