Sentencia CIVIL Nº 161/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 173/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 -28035
Tfno.: 914933928
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0133948
Recurso de Apelación 173/2018 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 42 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 811/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR: D. JOAQUIN JAÑEZ RAMOS
APELADOS: DÑA. Amparo , D. Eugenio y D. Lucas
PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 161/18
ILMO. SR. MAGISTRADO D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
En Madrid, a doce de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 811/16, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número 42 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, DÑA. Amparo
, D. Eugenio y D. Lucas , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena, y de otra, como parte
demandada-apelante, BANKIA S.A. , representada por el Procurador D. Joaquín Jañez Ramos.
VISTO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid, en fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO como estimo la demanda interpuesta por Dª. Amparo , D. Eugenio Y D. Lucas , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, frente a BANKIA S.A, representada por el Procurador Sr. De la Santa Márquez, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº orden/oper. NUM000 de fecha 25 de mayo de 2009, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDO a la entidad demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 6.000 euros, más intereses legales del capital invertido desde la fecha valor del contrato y hasta el pago, menos las cantidades percibidas por la parte demandante como rendimientos brutos durante el periodo de vigencia de las participaciones y sus intereses legales desde las respectivas fechas de abono y hasta el pago y menos las cantidades percibidas como dividendos por las acciones obtenidas por el canje forzoso; ORDENANDO que las acciones en las que se han convertido forzosamente las participaciones preferentes pasen a ser titularidad de la demandada, acometiendo las partes acometer las gestiones o actuaciones que sean precisas.

Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, quedaron las presentes actuaciones sobre la mesa del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para la resolución que proceda, lo que se ha cumplido el día once de abril de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, si bien se estima la demanda por otros fundamentos.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso .- 1.- La demanda planteada por Dña. Amparo , D. Eugenio y D. Lucas , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano, frente a BANKIA S.A. Es pretensión de la parte demandante que se declare la anulabilidad por vicio en el consentimiento de una orden de suscripción de participaciones preferentes otorgada el día 25 de mayo de 2009 por importe de 6.000 euros. Funda la pretendida nulidad en la ausencia de consentimiento válidamente prestado por concurrir dolo y error sobre el verdadero producto que estaban contratando debido a la falta de información sobre sus características y sus riesgos, atribuyendo a la entidad demandada incumplimiento de sus obligaciones de información y asesoramiento y de la normativa aplicable en relación con el tipo de producto contratado y el perfil de cliente de la parte demandante, habida cuenta del carácter complejo y de riesgo del producto. Subsidiariamente se ejercitan las acciones de resolución contractual del artículo 1.124 del CC , indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del artículo 1.101 del CC , y enriquecimiento injusto.

2.- La demandada se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra oponiendo caducidad de la acción y sosteniendo su actuación diligente en el proceso de comercialización y el cumplimiento de la normativa aplicable en cuanto a la información y documentación ofrecidas al cliente, así como la bondad del producto, indicando que la parte demandante ha estado debidamente informada sobre las características y condiciones del producto contratado. Al mismo tiempo negó que se hubiera prestado asesoramiento, estimando que no concurren los requisitos previstos legal y jurisprudencialmente para el éxito de la pretensión rectora ya que todos los elementos del contrato existen válidamente.

3.- La sentencia de instancia, desestima la excepción planteada respecto la caducidad de la acción, si bien considera la existencia de nulidad por vicio en el consentimiento, sin entrar a abordar por tanto las acciones subsidiarias de resolución contractual como la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del CC , al considerar, a modo de síntesis que ".... Aplicando la doctrina expuesta al supuesto objeto de autos no puede considerarse que la consumación del contrato al que afecta la excepción se produzca en el momento de la firma del mismo pues se trata de un negocio jurídico con vencimiento perpetuo en el que se han abonado intereses o retribuciones periódicas hasta el mes de abril de 2012, por lo que no puede decirse que haya agotamiento de las prestaciones en tanto se esté abonando la retribución correspondiente, ni que la parte pueda tener conocimiento cabal del defecto invalidante denunciado hasta que concurre la falta de pago definitiva de los cupones periódicos o, incluso, hasta que la frustración del negocio se hace definitiva con la conversión forzosa de participaciones en acciones de la entidad.

Así, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, en sentencia de 15 de diciembre de 2016 recordando la citada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 12 de enero de 2015 , considera como 'hito clave' para la caducidad de la acción la actuación del FROB cuando mediante resolución de la Comisión Rectora de 16 de abril de 2013, publicada en el BOE el día 18 de abril de 2013, resolvió implementar las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital (participaciones preferentes y deuda subordinada) con una serie de medidas afectantes al Grupo BFA- Bankia, en el marco de las referidas actuaciones de gestión, que supuso la merma económica padecida por los inversionistas. En esta resolución la Audiencia Provincial indica que:'Sólo entonces pudieron tener cumplido conocimiento de las características y riesgos del producto adquirido por medio de consentimiento viciado, conforme razonaremos'.

Consecuentemente, tomando como fecha de referencia para el inicio del cómputo del plazo de caducidad la del canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de la entidad, porque en ese momento es cuando los demandantes pueden tomar conocimiento cabal y definitivo del error que sirve de base a la reclamación, la excepción de caducidad será rechazada... .", en cuanto al fondo estima la acción de anulabilidad, considerando que ".. De acuerdo con lo expuesto, se considera probado que la parte demandada no actuó con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor, como en la facilitación a este de toda la información necesaria para que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa sobre la conveniencia o no de la suscripción de la emisión de participaciones preferentes, pues parece que su única intención era obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros pero en modo alguno arriesgar el capital invertido en la forma en la que lo ha hecho en un producto con riesgos impredecibles. No se comunicó a las clientes la real situación financiera de Caja Madrid ni se relacionó esta última con la posible frustración de la adquisición de las participaciones preferentes y pérdida definitiva de la inversión, como tampoco se incidió en la significación de la perpetuidad de la inversión y en la difícil enajenación de las aludidas participaciones, de manera que si no hubiera sido por la información insuficiente, deficitaria y confusa que a tal efecto le fue facilitada en la sucursal encargada de la comercialización del producto, responsable frente a los clientes por el papel que asume frente a los mismos (oferente, vendedor, intermediario, asesor, suscriptor del contrato....) del incumplimiento de los deberes que en este ámbito le son exigibles, no se habría otorgado el consentimiento para los contratos que ahora nos ocupan, debiendo considerarse que este consentimiento se formó de forma deficiente y afectado por un error invalidante que recae sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto, al creer que se contrata un producto con rentabilidad garantizada y con recuperabilidad de la inversión; que es sustancial, porque afecta a un elemento nuclear del contrato, derivado de actos desconocidos para quien se obliga, dada la falta de información atribuible a la entidad bancaria; y que, además, no es imputable a quien lo padece, que no hubiera podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media o regular, sin que pueda otorgarse la relevancia pretendida por la demandada al hecho de haber venido cobrando retribuciones o intereses de la inversión durante varios años ni a la admisión del canje forzoso... ", todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de Bankia S.A. se fundamenta en los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 1.301 del C.C . por la desestimación de la caducidad.

2º) Improcedencia de ejercitar las acciones subsidiarias distintas de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

3º) Prescripción de la acción de daños y perjuicios, teniendo en cuenta la fecha de contratación.

4º) Modulación cautelar de la indemnización de daños y perjuicios.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la caducidad de la acción y desestime la demanda interpuesta.

5.- De contrario se interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Motivo primero del recurso: Sobre la estimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad .

Sostiene la sentencia apelada, de acuerdo con el art. 1301 del Código Civil , como dies a quo en el cómputo del plazo de caducidad cuando se produjo la conversión obligatoria en acciones por imposición del FROB; sin embargo, no pueden aceptarse las alegaciones al respecto al constituirse como hecho notorio el 25 de Junio de 2.012, fecha de reformulación de la cuentas por Bankia, o subsidiariamente el 10 de Julio de 2.012, cuando se dejó de percibir el pago de cupones, habiendo ya transcurrido cuatro años, al presentarse la demanda el 19 de Julio de 2.016; y así debe aceptarse; efectivamente, como ha puesto esta Sección de manifiesto en Sentencias de 9 de Noviembre de 2017, Rollo 6187/17 y 29 de noviembre de 2.016, Recurso de Apelación 980/2016 , entre otras, "... Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 , seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha razonado que 'En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil ».

«La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 (rectius, 1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción».

«La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

«Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error» .".

En consecuencia, la acción por nulidad está caducada al haber transcurrido más de cuatro años, pero no puede olvidarse que ejercita subsidiariamente la acción para resolver el contrato y asimismo exigir responsabilidad contractual a la entidad por incumplimiento de las obligaciones bancarias, reclamando el pago de una indemnización por su comportamiento negligente, que se examina a continuación, y que, de concurrir, no estaría prescrita, a tenor del artículo 1.964 del C.C ., que al tiempo de la suscripción del contrato era de quince años, estimando por ello parcialmente el recurso, en cuanto a la existencia de caducidad de la acción.



TERCERO .- Sobre las acciones ejercitadas subsidiariamente de resolución del contrato e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del deber de información.- Y así, debe aceptarse, si bien constituye ya pacífica doctrina y jurisprudencia, que un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato por vicio de consentimiento por error, pero no procede una acción de resolución del contrato por incumplimiento en los términos del artículo 1.124 del CC , pues como tiene declarado la STS de 13 de septiembre de 2017 , ' La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual '.

Respecto de la acción ejercitada subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios en virtud del artículo 1.101 del CC , sin embargo, debe aceptarse por las siguientes razones: 1ª) Dice la Sentencia del TS, Sala 1ª, de 30 de Diciembre de 2014 que ".. conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». ".

2ª) Constan acreditados de acuerdo con la demanda y documentación aportada, no contradicha ni desvirtuada por la demandada, los siguientes extremos: El actor, padre de los demandantes, ya fallecido, tenía la condición de consumidor en el momento en que suscribió las participaciones preferentes, de 76 años al tiempo de la suscripción de las participaciones preferentes, estando jubilado.

Que su perfil inversor puede calificarse como inversor minorista, desconocedores del funcionamiento de los mercados financieros y de productos bancarios complejos, como es el caso de las participaciones preferentes.

Que la entidad bancaria demandada no se limitó a informar a la actora sobre las características de la inversión, sino que fue asesorado sobre la conveniencia de la suscripción de las participaciones preferentes en orden a su alta rentabilidad, ocultando los riesgos que podían derivarse de su adquisición, tales como la pérdida del capital invertido, u otras características esenciales como su carácter perpetuo.

Que la entidad bancaria demandada no consta que realizara a la demandante el denominado test de idoneidad, exigido por la normativa MIFID y en los términos a que se refiere la normativa.

Que la firma del contrato, se limitó a un mero trámite, concentrado en unidad de acto, sin información clara al respecto.

La información y la posterior suscripción de las participaciones preferentes se realizó sin conceder al actor un periodo de tiempo suficiente para que pudiera reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto de inversión que le era ofrecido por la entidad bancaria, dado que todos los documentos relativos a este producto de inversión fueron firmados el mismo día, por lo que no es difícil imaginar que la actora suscribió los mismos de forma automática y sin tiempo de reflexionar sobre su contenido.

En consecuencia, en el presente supuesto, de la documental aportada, se infiere que el actor no tenía la cualificación mínima, ni adecuada para entender el alcance de lo que suscribía, contratando con base a una confianza en su banco, sin saber lo más mínimo sobre el mercado secundario o sobre el carácter perpetuo de las preferentes, desconociendo, por completo, el grave riesgo financiero al que se enfrentaba. El desconocimiento del actor racionalmente deducido de la información facilitada, y la falta de diligencia de esa deficiente información de la entidad bancaria, llegan al extremo de que, las firmas de todos los documentos se efectuaron en unidad de acto, folios 244 y 245 de autos, junto con la entrega de la información del producto bancario, criterios ratificados por la sentencia del TS nº 397/2015 de 13 de julio , fijando la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, y que por tanto resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, como en el presente caso, procediendo la estimación íntegra de la demanda por incumplimiento contractual del que se derivan daños y perjuicios, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 6.000 euros, deduciéndose los cupones y cantidades obtenidas por las mismas por parte de la demandante, deduciendo el valor de las acciones en la fecha del pago, e intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición de costas en primera instancia, al amparo del artículo 394 de la LEC .

Todo lo anterior lleva a colegir la estimación parcial del recurso, revocando la sentencia apelada, dictando otra en su lugar en los términos reseñados.



CUARTO. - Costas de esta alzada.- La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas a la recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debo ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por BANKIA S.A. , y frente a DÑA.

Amparo , D. Eugenio y D. Lucas , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 42 de Madrid en fecha veintinueve de junio de dos mil diecisiete , autos de Juicio Verbal nº 811/16, dictando otra en su lugar por la que declarando la acción de nulidad por caducidad y estimando la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, debemos condenar a la demandada al pago de la cantidad de 6.000 euros, deduciéndose los cupones y cantidades obtenidas por las mismas por parte de la demandante, y el valor de las acciones en la fecha del pago, e intereses legales desde la presentación de la demanda, con imposición de costas en primera instancia.

2º) No se hace especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, por BANKIA S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por el Magistrado que la ha firmado. Doy fe.

En Madrid, a 16 de abril de 2018.

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