Sentencia CIVIL Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 134/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00161/2019
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10131 41 1 2017 0000814
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000134 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2017
Recurrente: BANKIA S.A
Procurador: CRISTINA BRAVO DIAZ
Abogado: MIRIAM SUSANA RUIZ DE LA PRADA ABARZUZA
Recurrido: Marco Antonio
Procurador: MILAGROS MERCEDES GUISADO GONZALEZ
Abogado: JESUS MIGUEL ROCHA MERCHAN
S E N T E N C I A NÚM. 161/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 134/19 =
Autos núm. 372/17 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata =
==================================== ==========
En la Ciudad de Cáceres a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 372/17 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral
de la Mata, siendo parte apelante la mercantil demandada, BANKIA, S.A. , representada tanto en la instancia
como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Bravo Díaz, viniendo defendida por el Letrado Sra.
Ruiz de la Prada Abarzuza; y siendo parte apelada el demandante, DON Marco Antonio , representado
tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Guisado González, y viniendo
defendido por el Letrado Sr. Rocha Merchán.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm. 372/17, con fecha 24 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Milagros Guisado González a instancia de don Marco Antonio , declaro: .- LA NULIDAD del contrato de adquisición en fecha 07/02/2007 de doscientos títulos de Participaciones Preferentes ' Caja Madrid Financie Preferre 04' con fecha de recepción 09/02/2007 con un valor nominal de VEINTE MIL EUROS ( 20.000 EUROS)- cuenta liquidación inicial y cuenta de abono cupones 24213000138367 cuenta valores 24210021492, así como NULIDAD de su posterior canje en fecha 22/05/2009, con fecha 07/07/2009, por doscientos títulos de Participaciones Preferentes ' Serie II Caja Madrid 2009' por valor nominal de VEINTE MIL EUROS ( 20.000 EUROS)- cuenta liquidación inicial y cuenta abono cupones 24213000138367 cuenta valores 24210021492. Y NULIDAD de la orden de suscripción en fecha 07/06/2010 de Obligaciones Subordinadas de fecha 07/06/2010 de veintidós títulos 'Caja Madrid 2010-1' por importe nominal de VEINTE Y DOS MIL EUROS (22.000 EUROS) entre don Marco Antonio y la entidad BANKIA- antes Caja Madrid y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.- Y, en consecuencia: .- CONDENO a la entidad demandada d) A estar y pasar por la anterior declaración y a restituir y a abonar a don Marco Antonio la cantidad que se derive de la citada NULIDAD, que corresponde por un lado las participaciones preferentes de veinte mil euros ( 20.000 euros) y las obligaciones subordinadas a otros veintidós mil euros (22.000 euros) junto con los intereses legales que procedan de aquel importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciendo del mismo las cantidades percibidas por éstos como abono de cupones incrementados con los intereses que correspondan desde su percepción, cuya fijación exacta deberá realizarse a falta de acuerdo en ejecución de Sentencia.

e) A ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como correr con los gastos que comporten los mismos.

f) Al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la mercantil demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal del demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día trece de marzo de dos mil diecinueve, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Marco Antonio - ejercita acción de nulidad por vicio (error) del consentimiento del contrato de adquisición de títulos de obligaciones subordinadas suscrito con fecha 7 de junio de 2010 por un importe nominal de 22.000€ (22 títulos) y del contrato de adquisición de títulos (200) de participaciones preferentes CAJA MADRID FINANCE PREFERRE 04, de fecha 7 de febrero de 2007, los cuales fueron posteriormente canjeados, con fecha 22 de mayo de 2009, por otros 200 títulos de participaciones preferentes SERIE II CAJA MADRID 2009, por importe nominal de 20.000€.

Alega la demandante en breve síntesis que la entidad financiera demandada -BANKIA SA- no le advirtió de las condiciones y características del producto financiero que suscribió, destacando que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas constituyen un instrumento financiero complejo pese a lo cual el demandante no fue informado correctamente ni de la naturaleza del producto, ni del riesgo elevado y complejidad de la inversión.

La sentencia dictada en la instancia estima la demanda formulada, declarando 'LA NULIDAD del contrato de adquisición en fecha 07/02/2007 de doscientos títulos de Participaciones Preferentes ' Caja Madrid Financie Preferre 04' con fecha de recepción 09/02/2007 con un valor nominal de VEINTE MIL EUROS (20.000 EUROS)- cuenta liquidación inicial y cuenta de abono cupones 24213000138367 cuenta valores 24210021492, así como NULIDAD de su posterior canje en fecha 22/05/2009, con fecha 07/07/2009, por doscientos títulos de Participaciones Preferentes ' Serie II Caja Madrid 2009' por valor nominal de VEINTE MIL EUROS ( 20.000 EUROS-cuenta liquidación inicial y cuenta abono cupones 24213000138367 cuenta valores 24210021492. Y NULIDAD de la orden de suscripción en fecha 07/06/2010 de Obligaciones Subordinadas de fecha 07/06/2010 de veintidós títulos 'Caja Madrid 2010-1' por importe nominal de VEINTE Y DOS MIL EUROS (22.000 EUROS) entre don Marco Antonio y la entidad BANKIA- antes Caja Madrid y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.- Y, en consecuencia: .-CONDENO a la entidad demandada d) A estar y pasar por la anterior declaración y a restituir y a abonar a don Marco Antonio la cantidad que se derive de la citada NULIDAD, que corresponde por un lado las participaciones preferentes de veinte mil euros (20.000 euros) y las obligaciones subordinadas a otros veintidós mil euros (22.000 euros) junto con los intereses legales que procedan de aquel importe devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciendo del mismo las cantidades percibidas por éstos como abono de cupones incrementados con los intereses que correspondan desde su percepción, cuya fijación exacta deberá realizarse a falta de acuerdo en ejecución de Sentencia.

e) A ejecutar cuantos actos sean necesarios a fin de dar cumplimiento a los anteriores pronunciamientos, así como correr con los gastos que comporten los mismos.

f) Al abono de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandada alegando como único motivo del recurso interpuesto infracción del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo que lo desarrolla e interpreta ( STS 769/2014, DE 12 DE ENERO DE 2015/ STS 489/2015 DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2016/ STS 102/2016 DE 26 DE FEBRERO DE 2016/ STS 734/2016 DE 20 DE DICIEMBRE ): Afirma y sostiene que, como viene reconociendo Jurisprudencia reciente de nuestro Alto Tribunal, en relaciones contractuales complejas, como son las derivadas de los contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. En consecuencia, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto el de la fecha del hecho que permite conocer al contratante la existencia del error, y que marcan el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad. Es decir, en el caso que nos ocupa, el computo de dicho plazo de caducidad comienza el día de la fecha en que SE SUSPENDE EL PAGO DE CUPONES (liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses) y que tiene lugar el 7 DE JULIO de 2012; momento en el que el banco demandado, considerando los resultados publicados en las cuentas anuales auditadas individuales y consolidadas, correspondientes al ejercicio 2011 de BFA, comunica en relación a las emisiones de Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas dirigidas al público en general, para inversores minoristas, la suspensión del pago de cupones.

Añade, en relación con lo anterior, que el abono de los cupones se producía con carácter trimestral, recibiendo la actora el último abono de cupón el 10 de abril de 2012, por lo que, transcurridos 3 meses desde este último abono, esto es, el 7 de julio de 2012, momento en que debería haber percibido otro cupón, y NO LO RECIBIÓ, el demandante tuvo pleno conocimiento de la existencia del error, pues dejó de percibir rendimientos tal y como venía haciendo hasta ese momento.

Subraya y defiende que, en todo caso, lo que supone la fecha detonante -sin ningún tipo de dudas- es la fecha en la que se produjo el CANJE DE LAS PREFERENTESY SUBORDINADAS POR ACCIONES, lo que tuvo lugar el 16 DE ABRIL DE 2013; momento en el que se hizo público la orden por parte del FROB del canje de los productos híbridos por acciones.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la demanda rectora está fechada el 22 de junio de 2017, y por tanto ha transcurrido más de 4 años desde el dies a quo -fecha de perfecto conocimiento por el actor del momento EN QUE SE SUSPENDE EL PAGO DE CUPONES (7 DE JULIO DE 2012) Y EN CUALQUIER CASO DESDE EL CANJE DE LAS PREFERENTES POR ACCIONES (16 DE ABRIL DE 2013)-, ha caducado la acción de anulabilidad del contrato, siendo la demanda extemporánea y procediendo su desestimación sin entrar al fondo de la cuestión; y ello, por encontrarnos además ante un plazo que no es susceptible de ser interrumpido de ningún modo al ser un plazo de caducidad y no de prescripción.

Al recurso se opuso la parte demandante solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- Sobre la excepción de caducidad.

La cuestión que se somete ahora a nuestra consideración ya ha sido examinada y resuelta por el Tribunal Supremo.

Así, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, en Pleno) ha establecido en sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero , que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27), ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939)), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669)).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2.003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina jurisprudencial ha encontrado proyección expresa y explícita en relación con el producto financiero, equiparable al de 'Participaciones Preferentes', denominado 'Deuda Subordinada'; y así, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 401/2017, de 27 de junio , se establece que: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al señalar que 'que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr y no antes. Sin perjuicio que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación de negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del dicho error o dolo'.

Lo relevante, por tanto, es el conocimiento del producto y sus riesgos, de ahí que la jurisprudencia expuesta insista en que no puede quedar fijado (el dies a quo) antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por lo tanto, la suspensión de las liquidaciones de rendimientos del producto es una circunstancia para decidir sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad, pero vinculado a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Pues bien, aunque se produzca el cese del devengo de intereses, lo que permite al inversor tomar conocimiento de las características del producto y sus riesgos es, fundamentalmente, la evolución de la propia inversión, que solo ve definitivamente frustrada cuando se produce el canje de las participaciones preferentes y subordinadas por acciones (16 de Abril de 2.013), siendo publicado tal HECHO RELEVANTE en el Boletín Oficial del Estado del día 18 de Abril de 2.013, momento en el que se hizo público la orden por parte del FROB del canje de los productos híbridos por acciones.

Se advierte en la sentencia de instancia que tras la actuación del FROB la parte actora realizó una solicitud a Bankia para que se procediera a la admisión a un proceso de arbitraje de consumo, solicitud esta que fue rechazada por la entidad financiera con fecha 10 de diciembre de 2013, entendiendo la juzgadora a quo, a la vista de ello, que no cabe estimar caducada la acción ejercitada al haberse presentado la demandada con fecha 14 de julio de 2017.

Al respecto se ha de recordar que el plazo para el ejercicio de la acción reconocida en el artículo 1301 del Código Civil es de caducidad y se aplica a la anulabilidad de los contratos, no a la nulidad radical o absoluta que es imprescriptible, perpetua e insanable (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2000 y 9 de mayo de 2008 ), y los plazos de caducidad no admiten interrupción. Por tanto, la acción de nulidad relativa o anulabilidad contractual que se ejercita en la demanda como petición principal estaría caducada en la fecha de presentación de la demanda (14 de julio de 2017).

En definitiva, procede rechazar por caducidad la acción de anulabilidad por error en el consentimiento ejercitada por la actora con carácter principal, lo que nos lleva al examen de la acción ejercitada con carácter subsidiario, acción de resolución contractual.



TERCERO .- Sobre la acción de resolución contractual.

Fundamenta la parte demandante la acción ejercitada de resolución contractual, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil , en el incumplimiento por parte de BANKIA de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información.

En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2017 : '(...)

TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento.

Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.- Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : '1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: '56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 . '57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada). '58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'. 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre : 'No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento'. Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : '5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía 'descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.' Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales 'constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'. Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.' En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'. 3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'.

En cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios, indica el Tribunal Supremo que cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2016 ) y que lo relevante es que la entidad bancaria, en su asesoramiento, no advierta a sus clientes, de forma clara y precisa, que el producto financiero, cuya contratación recomendaba, era contrario al perfil de riesgo elegido por los mismos para realizar su inversión ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2017 ), lo que en el presente caso no resulta precisado. Pero además, los requisitos exigidos por el artículo 1101 del Código Civil para la exigencia de responsabilidad son: i) preexistencia de una obligación; ii) conducta antijurídica: culpa, negligencia o morosidad en el cumplimiento de la obligación o incumplimiento; iii) la realidad de los perjuicios ocasionados a la demandante; y iv) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos, lo que tampoco ha sido precisado y probado.

Por todo lo expuesto la acción ejercitada de resolución contractual no puede prosperar.



CUARTO .- Costas Procesales.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por otra parte, y aun cuando la demanda será íntegramente desestimada por causa de todo lo analizado con anterioridad y del acogimiento del recurso de apelación interpuesto, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, en aplicación del inciso final del primer párrafo del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y ello, por entender esta Sala que el supuesto enjuiciado es susceptible de presentar dudas, serias y razonables, jurídico-interpretativas en cuanto a la determinación del dies a quo del plazo de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, que exigen que las costas de la primera instancia no se impongan especialmente a ninguna de las partes, procediendo que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA SA contra la sentencia núm. 128/2018, de 24 de octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Navalmoral de la Mata en los autos núm. 372/2017, de los que dimana este Rollo, REVOCAMOS la expresada resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda deducida por la representación procesal de D. Marco Antonio frente a la entidad financiera BANKIA SA, ABSOLVEMOS a la indicada demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de la misma; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.