Sentencia CIVIL Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 103/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042120170008887

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 103/2019

Asunto: 431/2019

Autos de: Procedimiento Ordinario 1161/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

Negociado: JL

Apelante: Ignacio y Loreto

Procurador: MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA y ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA

Abogado: CARIDAD RUIZ DOMINGUEZ y JOSE MANUEL ROMERO GONZALEZ

Apelado: Ignacio y Loreto

Procurador: MARIA SOLEDAD CAUTO GARCIA y ALFONSO LOBATON RODRIGUEZ DE MEDINA

Abogado: CARIDAD RUIZ DOMINGUEZ y JOSE MANUEL ROMERO GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 161/2019

Ilmos señores

Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a once de noviembre de dos mil diecinueve.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2019 en el procedimiento ordinario sobre división de la cosa común antes indicado. La sentencia ha sido apelada por doña Loreto,representada por el procurador señor Lobatón Rodríguez de Medina y asistida por el letrado don José Manuel Romero González. También ha impugnado la sentencia don Ignacio,representado por la procuradora señora Cauto García y asistido por la letrada doña Caridad Ruiz Domínguez.

Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, de 8 de febrero de 2019, estimó parcialmente la demanda presentada por don Ignacio contra doña Loreto, con los siguiente pronunciamientos:

1º.- La extinción del condominio existente sobre la finca sita en la CALLE000 Nº NUM000 de Jerez de la Frontera, inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 2 de Jerez de la Frontera, finca registral nº NUM001, Secc 3ª.

2º.- Dado su carácter indivisible, que se proceda en ejecución a la venta de la referida finca en pública subasta con admisión de licitadores extraños, a no haber acuerdo entre las partes sobre la adjudicación a uno indemnizando al otro.

3º.- Se proceda al reparto del producto de la subasta en proporción a las cuotas de participación que corresponde a cada una de las partes en el proindiviso, previa deducción de las cargas que pesan sobre la finca.

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes conforme art. 394.2 LEC.

SEGUNDO.-Ha recurrido en apelación la demandada, doña Loreto, que solicita que se dicte una sentencia que revoque parcialmente la recurrida, en cuanto a la declaración del inmueble objeto de litigio como indivisible, por lo que pide que se declare su divisibilidad y se acuerde su división física y legal en ejecución, así como que declare y niegue la procedencia de pública subasta de dicha inmueble y reparto del producto de la misma. Pide la parte apelante que se condene a la parte contraria al pago de las costas de la instancia y de la alzada.

También ha impugnado la sentencia el demandante, don Ignacio, que solicita que, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida, se establezca el valor del inmueble para su salida a subasta, la procedencia de subasta del inmueble ante Notario, que se pueda deducir el crédito que ostenta el actor sobre la demandada en la liquidación del producto resultante de la subasta del inmueble y que las costas de primera instancia recaigan sobre la demandada.

TERCERO.- En el recurso de apelación formulado por la demandada, doña Loreto, se argumenta que el inmueble objeto del procedimiento es divisible y que la sentencia recurrida ha dado por buena la afirmación contraria de la parte demandante, que no habría probado esa supuesta indivisibilidad. Se sostiene en el recurso que en la parcela en cuestión sería posible realizar dos viviendas pareadas, cada una de ellas con su propia parcela, con fachada exterior y puerta de acceso, en proporción a la cuota de participación de cada uno de los comuneros, (62'49% y 37'50%), con un resultado de dos fincas diferenciadas con una edificación real de aproximadamente 185 m2 y 115 m². El recurso de la señora Loreto reprocha a la sentencia recurrida que no haya tenido en cuenta los informes periciales del señor Agustín y del señor Roque, de los que considera que resultaría la posibilidad de dividir la vivienda sin desmerecimiento de su valor ni del uso al que se destina.

CUARTO.- El demandante, don Ignacio, se ha opuesto al recurso de apelación y ha impugnado a su vez la sentencia recurrida. Alega el demandante que tanto la petición de realización de dos viviendas pareadas como la petición de no realización de subasta debieron haberse planteado como como reconvenciónen primera instancia y por ello no podrían ser objeto del recurso de apelación. Niega esta parte que la finca sea divisible porque la cuota que tiene cada uno de los partícipes, (62'49 % y 37,50%) impide que cada uno de ellos pudiera obtener la parcela mínima de 250 metros que imponer la normativa urbanística. Esta parte alega también que la realización de las obras para la realización de los dos pareados conllevaría un desembolso económico que hace la división imposible. Señala esta parte que la prueba pericial habría sido valoradas correctamente en la sentencia recurrida, sin que deba prevalecer la interpretación que propone la parte apelante.

El señor Ignacio ha impugnado también la sentencia recurrida porque considera que no ha respondido a determinadas pretensiones de la demanda: no ha resuelto si la subasta podría realizarse ante Notario, no ha establecido el valor del inmueble para su subasta, tampoco se ha pronunciado sobre la admisión de subastas por debajo del 'tipo' y ha pospuesto para otro procedimiento la liquidación del crédito que el señor Ignacio tiene respecto a la demandada, señora Loreto, por las cuotas de hipoteca anticipadas en su nombre. Afirma el señor Ignacio que la situación de enfrentamiento entre las partes haría imposible acudir a las normas de jurisdicción voluntaria sobre subastas, a las que sostiene que se habría remitido la sentencia recurrida. Considera el señor Ignacio que la falta de pronunciamiento sobre determinadas pretensiones de la demanda conllevaría la imposibilidad de ejecutar la sentencia, dada la falta de cooperación de la otra parte. El señor Ignacio invoca el artículo 24 de la Constitución y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También hace referencia el señor Ignacio a los elementos de prueba existentes para establecer el tipo de subasta del inmueble. Por otro lado, el escrito presentado por el señor Ignacio cita una Sentencia de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Granada, de 23 de diciembre de 2015, según la cual respecto al crédito compensable en la división de una cosa común podría alegarse la existencia de créditos resultantes de las aportaciones a la adquisición o al levantamiento de las cargas de la cosa común, de acuerdo con el artículo 1063 del código civil y el artículo 406, también del código civil. Finalmente, en cuanto a las costas, se alega en nombre del señor Ignacio que la parte contraria habría actuado de mala fe y por ello debería ser condenada al pago de las costas.

La señora Loreto se ha opuesto a la impugnación formulada por el señor Ignacio y ha negado que exista incongruencia omisiva en la sentencia recurrida, pues sostiene que en la audiencia previa se limitó la controversia a la divisibilidad del inmueble y se llegó al acuerdo de que el resto de cuestiones deberían dilucidarse en ejecución de sentencia. La señora Loreto ha negado también que exista ningún motivo para condenarla al abono de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- Las actuaciones fueron recibidas en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera. Se incoó el procedimiento de apelación, se designó Magistrado ponente y, en la misma diligencia de ordenación, se acordó comunicar al juzgado de procedencia que no se había tramitado la impugnación de la sentencia formulada por don Ignacio. El 17 de septiembre de 2019 se comunicó por el juzgado de procedencia que se había remitido telemáticamente el procedimiento para la resolución del recurso. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida ha declarado la extinción del condominio sobre un bien inmueble, con indicación de que la finca es indivisible y por ello debe procederse en ejecución de sentencia a su venta en pública subasta y con licitadores extraños, salvo que haya un acuerdo entre las partes sobre la adjudicación del inmueble a uno con indemnización al otro. Además la parte dispositiva de la sentencia recurrida indica que el producto de la subasta deberá ser repartido en proporción a las cuotas de participación de cada una de las partes en el proindiviso, previa deducción de las cargas que pesan sobre la finca. Todo ello sin condena en costas para ninguna de las partes.

Tanto el demandante como la demandada discrepan de esa sentencia.

La demandada pide que se declare que el inmueble es divisible y que se revoque la condena a venderla en subasta, con desestimación del resto de pronunciamientos que dependen de la existencia de una subasta.

El demandante discrepa de la sentencia de primera instancia porque considera que debería haber resuelto todas las pretensiones que formuló en su demanda. Concretamente en la demanda se había solicitado:

-que se procediese a la subasta notarial.

-que en la subasta se partiese de la valoración aportada con la demanda, 247.808'97 euros, menos el capital pendiente de la hipoteca.

-que en la subasta pudieran intervenir las partes en calidad de ceder el remate a un tercero, con admisión de licitadores extraños y admisión de posturas por debajo del tipo.

-que el producto de la venta se reparta entre los condóminos en proporción a sus respectivas participaciones en la finca.

-que en caso de adjudicarse la vivienda el demandante, se deduzca de la cantidad a abonar la cantidad que ha anticipado, de conformidad con lo indicado en el convenio regulador.

-que se condene en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación de la demandada se insiste en que el inmueble es divisible y por ello se pide la revocación de los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos a la indivisibilidad del inmueble y a la procedencia de subastarlo. Alega la demandada en su recurso de apelación que el inmueble es una parcela de 493'38 metros cuadrados, (según el catastro), con una edificación de 309'73 metros cuadrados construidos en esa parcela y propone una división consistente en constituir dos fincas diferenciadas que tendrían una edificación real de unos 185 metros cuadrados, (la del demandante), y unos 115 metros cuadrados, (la de la demandada), en proporción al porcentaje que cada uno tiene en la comunidad, (62'49 % el demandante y 37'50 % la demandada). Sostiene la parte apelante que el resultado sería la obtención de dos viviendas pareadas, cada una con su propia parcela, con fachada exterior y con puertas de acceso diferentes, cada una desde una vía pública. Estamos totalmente de acuerdo con la sentencia recurrida en que esa pretendida división no es posible, porque en realidad no se trata de la división del inmueble del que son copropietarios el demandante y la demandada, sino que lo que se propone exige la total modificación de ese inmueble para convertirlo en dos viviendas independientes. Como se explica en la sentencia recurrida, el inmueble en copropiedad no es una parcela o un solar, sino una vivienda unifamiliar construida sobre una parcela y la división que se propone supone una completa alteración de la vivienda existente que debería ser reconstruida para poder dar lugar a dos viviendas independientes, sin que la parte que propone esa solución aporte ningún proyecto, ni siquiera previo, sobre la forma en que podría hacerse esa división, ni tampoco sobre el coste económico que la obra necesaria tendría ni cómo se afrontaría ese coste. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de enero de 2013, (ROJ: STS 89/2013), explicó que 'Como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002 , a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad ( artículos 404 , 406 y 1062 CC )'.La propuesta de la parte apelante implica la alteración completa del inmueble existente, sin que se haya probado que sea viable ni urbanística ni económicamente, pues el informe pericial del señor Agustín se limita a plantear la hipótesis de la división, en abstracto, pero tiene que admitir que 'para poder elaborar un plano de planta de una posible división y avanzar un costo de las obras necesarias para ello' sería necesario el acceso a la vivienda y conocer el programa de necesidades de cada una de las viviendas, para poder redactar 'un proyecto técnico detallado para conocer el costo exacto de las obras necesarias...'. Respecto a un supuesto similar, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006, (ROJ: STS 4257/2006), dijo: 'la finca como tal, parcela de terreno con casa, es indivisible; por más que el solar sí es susceptible de división, no lo es al estar unido a una vivienda; un terreno, mayor o menor, con una salida o con dos, es cosa indivisible si va unido a una casa-vivienda por sí misma indivisible; es, pues, indivisible física o materialmente y si se parte queda inservible como tal cosa, consistente en casa con terreno, conforme al artículo 401, párrafo primero, del Código civil '.La parte apelante simplemente planteó la posibilidad de 'partir' el inmueble para construir en el mismo dos viviendas, pero sin ninguna concreción ni visos de que esa hipótesis pudiera alcanzarse en la realidad, por razones jurídicas, físicas y económicas, por lo que supondría mantener indefinidamente la indivisión, que es lo que quiere evitar la regulación del código civil que encabeza el artículo 400 con la declaración de que 'ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común'. Por todo ello el recurso de apelación de la demandada debe ser desestimado.

TERCERO.- La parte demandante también discrepa de la sentencia dictada en primera instancia porque afirma que ha omitido el pronunciamiento sobre una serie de pretensiones de la demanda. A esa omisión se refiere el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, en el que se indica que el desacuerdo de las partes se limita a el carácter divisible o no del inmueble en copropiedad y se añade que 'el resto de cuestiones referidas por las partes en sus respectivos escritos,...,son cuestiones que,...,las partes habrán de convenir en fase de ejecución de sentencia a fin de liquidar la comunidad o bien por medio del proceso declarativo que corresponda'. La parte demandada se ha opuesto a esta pretensión con el argumento de que en la audiencia previa se limitó 'la cuestión objeto del procedimiento' a la divisibilidad del inmueble. Hay que tener en cuenta que el artículo 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica respecto a la audiencia previa que 'en su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes'. Es verdad que la Magistrada que celebró la audiencia previa afirmó que el hecho controvertido se limitaba a la divisibilidad del inmueble, pero ello no implica que la controversia se redujese a esa cuestión, pues puede existir acuerdo sobre los hechos y discrepancia sobre las consecuencias jurídicas que quepa extraer de los mismos, sin que en la grabación de la audiencia previa conste que las partes llegasen al acuerdo de limitar el objeto del procedimiento o remitir algunas cuestiones a la fase de ejecución o a otros procedimiento. Lo cierto es que, partiendo de su pretensión de declaración de indivisibilidad del inmueble, el demandante planteó otras pretensiones sin que la sentencia recurrida se haya pronunciado sobre todas ellas, sino que se ha limitado a indicar que las partes habrán de 'convenir' esas cuestiones en ejecución de sentencia o bien por medio del proceso declarativo que corresponda, sin indicar ninguna norma jurídica en la que fundamente esa decisión. Consideramos por ello que tiene razón la parte apelante y que es preciso responder a esas otras pretensiones que formuló en su demanda y sobre las que no ha resuelto la sentencia recurrida.

CUARTO.- La primera pretensión es la de que se declare que el inmueble tiene que ser vendido en una subasta notarial. Esta pretensión consideramos que debe ser desestimada. Es verdad que los artículos 72 a 77 de la Ley del Notariado, en la redacción dada por la disposición final 11.1 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, regulan el expediente de subasta notarial y el artículo 72.1 se refiere expresamente a 'las subastas que se hicieren ante Notario en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa'. Pero nos parece que en este caso no se ha acreditado que concurra ningún motivo que justifique una subasta notarial, a lo que se une que la sentencia contiene otros pronunciamientos, además de la realización de la subasta, por lo que consideramos que lo lógico es que sea en el procedimiento judicial de ejecución de la sentencia donde se realice la subasta, en caso de que la misma fuese necesaria por no llegar a un acuerdo las partes. En un Auto dictado el 17 de octubre de 2018 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, (ROJ: AAP SS 1013/2018) se explicó que ' ante la falta de procedimiento específico que regule la subasta pública en el procedimiento de división de la cosa común, se aplican por analogía las norma generales del procedimiento de ejecución dineraria y en especial las que regulan la subasta de bienes inmuebles pues, como establece el apartado 1 del artículo 655 LEC `las normas de esta sección se aplicarán a las subastas de bienes inmuebles...''.En ese mismo Auto de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa también se planteó la posibilidad de que, tras la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, la venta en subasta de un inmueble, cuando se haya acordado en un procedimiento de división de la cosa común, se realice por las normas de la subasta voluntaria a celebrar por el Letrado de la Administración de Justicia y regulada en los artículos 108 a 111 de la referida Ley. En cualquier caso, lo que consideramos que no procede es la subasta notarial y por ello vamos a desestimar esa pretensión que plantea la parte demandante al impugnar la sentencia dictada en primera instancia. Sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes de llegar a un acuerdo para que la subasta se pueda realizar notarialmente, pero siempre previo acuerdo de las partes, sin que sea posible condenar a las partes a que lleguen a un acuerdo.

QUINTO.- La segunda pretensión de la demanda sobre la que no se pronunció la sentencia recurrida es que el valor del inmueble en la subasta se fijase en 247.808'97 euros, menos el capital pendiente de la hipoteca, mientras que la parte demandada propuso un valor de 430.892'89 euros. Pero, de acuerdo con lo indicado en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2006, (ROJ: STS 4257/2006), consideramos que no es preciso fija el valor de la finca a efectos de subasta pues resulta innecesario ya que la misma parte ha solicitado que la subasta se realice sin fijación de tipo, con lo cual adelantamos ya que estamos de acuerdo. Dijo el Tribunal Supremo en la referida Sentencia que 'Según lo expuesto y lo peticionado por las partes, se debe dar lugar a la división, no material sino económica, procediendo en primer lugar a la adjudicación a una de ellas pagando a la otra su parte correspondiente ...y, sólo en su defecto, subasta con intervención de licitadores extraños; no procede fijar base de licitación, que no se precisa para la adjudicación o venta, pues se realizará sin fijación de tipo.'Pensamos que la pretensión de que la subasta se realice sin sujeción a tipo debe ser acogida, de acuerdo con lo razonado en el Auto dictado el 17 de octubre de 2018 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, (ROJ: AAP SS 1013/2018), en el que se explicó que la finalidad del procedimiento de división de la cosa común es terminar con la situación de indivisión,sin que en ese procedimiento exista una deuda entre las partes, ni un acreedor ni un deudor, por lo que no tiene sentido fijar un tipo mínimo. Ante la falta de tipo mínimo, tampoco es necesario establecer una 'base de licitación' o valoración de la finca a efectos de subasta. El objetivo del procedimiento es conseguir la venta del inmueble, por el importe máximo posible, pero sin que tenga sentido fijar un mínimo. Por ello no vamos a acceder a la pretensión de que se fije el valor del inmueble a efectos de subasta.

SEXTO.- La sentencia recurrida ya indicó que en la subasta podrán participar licitadores extraños, como resulta del artículo 1062 del código civil que es uno de los que se ocupan de la división de la herencia, a los que se remite el artículo 406 también del código civil. Lógicamente, también es posible que participen los copropietarios en la subasta, es más, siempre tienen los copropietarios la posibilidad de llegar a un acuerdo entre ellos para la adjudicación del inmueble a uno con compensación del otro y evitando la subasta. Y por lo que respecta a la admisión de posturas por debajo del tipo, ya hemos indicado las razones por las que no debe fijarse un tipo mínimo a efectos de la subasta, ya que no hay un acreedor al que deba compensarse sino la necesidad de proceder a enajenar el inmueble ante la falta de acuerdo entre los copropietarios. Hay que dar por tanto la razón a la parte demandante en cuanto a que la subasta pública del bien inmueble se realice sin sujeción a tipo alguno.

SÉPTIMO.- La sentencia recurrida ya dijo que el producto de la subasta debía repartirse en proporción a las cuotas de participación de cada una de las partes en el proindiviso, previa deducción de las cargas que pesan sobre la finca. En la demanda se había pedido que 'en caso de adjudicarse la vivienda el demandante, se deduzca de la cantidad a abonar la cantidad que ha anticipado, de conformidad con lo indicado en el convenio regulador'. Y se alegó que en el convenio regulador se había pactado que, a partir del mismo, el señor Ignacio abonaría en exclusiva las cuotas de la hipoteca 'pudiendo compensar en el momento de liquidar la copropiedad de la finca el 50% de las cuotas hipotecarias que haya devengado'. La sentencia dictada el 23 de diciembre de 2015 por la sección quinta de la Audiencia Provincial de Granada, (ROJ: SAP GR 1826/2015), explicó que 'la alegación de créditos resultantes de aportaciones a la adquisición o levantamiento de las cargas de lacosa común, forma parte consustancial de la acción de división; no solamente por así contemplarlo expresamente el art. 1.063 del CC , por remisión de su art. 406, sobre abono recíproco entre los comuneros de las impensas útiles efectuadas por cada uno de ellos en el bien común'. En aplicación de ese pacto existente en el convenio regulador, procede que el señor Ignacio pueda realizar la deducción que solicita para el caso de adjudicarse a él la vivienda. Por ello vamos a acceder a esta petición.

OCTAVO.- Finalmente pide el señor Ignacio al impugnar la sentencia recurrida que las costas de la primera instancia sean impuestas a la demandada. La sentencia recurrida indicó que, al haberse estimado parcialmente la demanda, cada parte debía abonar la mitad de las costas. Pero en esta segunda instancia hemos estimado otras pretensiones que el señor Ignacio había realizado en su demanda: la posibilidad de admitir posturas sin sujeción a tipo y la necesidad de que 'en caso de que ser el demandante adjudicatario de la vivienda, de la parte que le corresponda a la demandada se le reste la cantidad anticipada a la demandada, según reza el convenio regulador.' Ello supone que las únicas pretensiones de la demandada que no han sido acogidas son la petición de que la subasta se realizase notarialmente y la petición de que se fijase un valor para el inmueble a efectos de subasta. Se trata de peticiones accesorias y referidas a la forma en que tendrá que llevarse a cabo la subasta, por lo que consideramos que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, de acuerdo con lo razonado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de juliode 2011, (ROJ: STS 5086/2011), en la que se dijo que ' el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto - que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del Ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 24 de enero de 2005 , 26 de abril de 2005 , 6 y 9 de junio de 2006 , y 9 de julio de 2007 ); situación que está presente en el caso pues el extremo a que se refiere la desestimación es mínimo en relación con las pretensiones de la demanda que han sido estimadas.' La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de marzo de 2006, (RJ 20061826), había explicado que, a efectos de la condena en costas, '...por vencimiento se ha de entender la diferencia de sentido, no de contenido, entre la decisión del órgano jurisdiccional y la pretensión u oposición a la pretensión...'.Y la misma Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de octubre de 2003, (EDJ 130270), dijo que 'Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado.' Así ocurrió en el caso que nos ocupa pues don Ignacio se ha visto obligado a presentar una demanda para conseguir que se pueda poner fin a la comunidad sobre el inmueble, sin que las objeciones de la parte demandada hayan sido atendidas. La demanda no ha sido estimada únicamente en aspectos accesorios, pues se ha estimado la petición de realización de subasta, aunque no se haya accedido a la pretensión de que se trate de subasta notarial ni a la pretensión de que se fije el valor del inmueble a efectos de subasta, si bien ha sido por no considerar necesario hacerlo porque se ha accedido a la petición de que la subasta se realice sin sujeción a tipo. Consideramos que la sentencia recurrida ha estimado sustancialmente la demanda y por ello vamos a aceptar la pretensión del recurrente respecto a las costas de la primera instancia y vamos a imponerlas a la demandada. Sin que apreciemos motivo para considerar, a efectos de la imposición de las costas, que la parte demandada actuase temerariamente, pues aunque se allanó a la petición de extinción del condominio, sí mantenía una discrepancia real sobre la forma en que dicha extinción debía producirse, por lo que su oposición no fue temeraria, con independencia de que no haya sido estimada.

NOVENO.- Por lo que respecta a las costas de la segunda instancia, hay que partir de que el recurso de apelación de doña Loreto ha sido totalmente desestimado. Es por ello aplicable el artículo 398.1º, que se remite al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que conlleva que condenemos a la referida señora a abonar las costas causadas por su recurso, conforme al principio objetivo del vencimiento.

En cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia por don Ignacio es aplicable el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por todo lo cual,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por doña Loretocontra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2019 y mantenemos la indivisibilidad del inmueble del que son copropietarios los litigantes en este procedimiento.

Estimamos en parte la impugnación de la sentencia recurrida por don Ignacioy declaramos que :

- la venta en pública subasta del referido inmueble sólo podrá efectuarse mediante subasta notarial en caso de que las partes así lo acordasen.

- la venta deberá realizarse sin sujeción a ningún tipo.

- en caso de ser el demandante adjudicatario de la vivienda, deberá restarse de la parte que corresponda a la demandada la cantidad que el demandante anticipó en el pago de las hipotecas, concretamente el 50 % de las cuotas hipotecarias desembolsadas, de acuerdo con lo pactado en el convenio regulador.

Condenamos a doña Loretoa abonar las costas causadas en la primera instancia.

Mantenemos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida y no accedemos a las restantes pretensiones de don Ignacio.

Condenamos a doña Loreto a abonar las costas causadas por su recurso de de apelación.

No imponemos a ninguno de los litigantes las costas de la impugnación formulada por don Ignacio, de forma que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia respecto a ese recurso y las comunes deberán ser abonadas por mitad.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros realizado por doña Loreto para recurrir en apelación.

Acordamos la devolución a don Ignaciodel depósito de 50 euros realizado para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0103/19, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J. 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de tasa judicial regulado en la orden de HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre.

Así por esta Sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la dictaron,. Doy fe.