Sentencia Civil Nº 161/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1413/2017 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0006460
Recurso de Apelación 1413/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo
Autos de Divorcio contencioso 930/2015
APELANTE: D. Blas
PROCURADORA: Dña. PALOMA VALLES TORMO
APELADA: Dña. Eufrasia
PROCURADORA: Dña. AURORA GUTIÉRREZ MARTÍN
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de febrero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos bajo el nº 930/2015 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:
De una, como apelante, don Blas , representado por la Procuradora doña Paloma Valles Tormo.
De la otra, como apelada, doña Eufrasia , representada por la Procuradora doña Aurora Gutiérrez
Martín.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Paloma Valles Tormo, en nombre y representación de D. Blas , contra Dª Eufrasia , representada por la Procuradora Dª Aurora Gutiérrez Martín, declaro disuelto por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias: 1º.- Revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2º.- D. Blas debe abonar a Dª Eufrasia en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 2.500 € mensuales durante un plazo de tres años. Esta cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por Dª Eufrasia a tal fin. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2017, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

3º Se declara disuelto el régimen económico matrimonial, consistente en el de separación de bienes.

No procede hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Blas , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eufrasia , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de febrero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso la infracción del artículo 770, regla 2.ª, en su relación con los artículos 399 y 400, todos de la LEC, la incongruencia en el fallo de la sentencia recaída y las peticiones de las partes, y por extensión y en relación con ambas, la infracción del principio de tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la CE, causante de indefensión.

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, no puede obviarse que la propia parte actora introdujo expresamente el debate de la pensión compensatoria en el último párrafo del fundamento de derecho IV de su demanda, utilizando incluso la técnica del subrayado, lo que permite de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 10 de septiembre de 2012 invocada en la resolución judicial impugnada) su enjuiciamiento.

Y asimismo no recurrió la diligencia de ordenación de 17 de mayo de 2016 donde se admitió a trámite la contestación a la demanda, pudiendo haberlo hecho a fin de intentar replicar la pretensión implícita de la contraparte.

Por otro lado, lo alegado en el recurso en orden a que la Juzgadora a quo anunció en el acto de la vista que 'no admitía pronunciamiento acerca de la pensión compensatoria solicitada por la esposa, al entender que era preciso una reconvención explícita (y no como entendía la defensa de la demandada, una mera reconvención implícita), habida cuenta además, y así se razonaba, en que no se había dado traslado a esta parte para contestar', no consta en la grabación de la citada vista unida a estos autos, pues visionada la misma, la parte actora se limitó a ratificar sin más su demanda, y no a plantear la cuestión que ahora plantea, estableciéndose incluso por los litigantes, a instancias de la Juzgadora, como hechos controvertidos, si se podía o no acordar la pensión compensatoria sin reconvención y el quantum de la misma, dando así por supuesto que la sentencia de instancia resolvería sobre ambos extremos, como así ha sido. Lo que pudiera haber dicho la titular del Juzgado con anterioridad a la grabación de la vista, si es que lo hizo, es algo que queda fuera del proceso y no puede oponerse a la oficialidad de su tramitación.

En definitiva, fue el mismo demandante quien introdujo el debate compensatorio en el pleito, no intentó contestar la petición de pensión formulada por la contraparte y se aquietó al estado de la cuestión en el acto del juicio, donde igualmente adujo lo que a su derecho convenía en orden a dicha petición, pretendiendo alegar ahora extemporáneamente una vulneración de normas procesales ( artículo 459 de la LEC) inexistente. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara incompatible la indefensión con los actos procesales propios o la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999).

De esta forma, el Tribunal no considera que se haya infringido por el Juzgado a quo el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, pues ha accedido al correspondiente proceso jurisdiccional ( STC 100/1987), se le ha oído ( STC 73/1983), y no hay denegación de justicia alguna ( STS de 30 de noviembre de 1990), aunque la resolución le haya sido desfavorable ( STS de 9 de septiembre de 1991), sin que pueda confundirse el sentido de la decisión judicial con la vulneración del artículo 24 de la CE.

De todas maneras, la parte apelante no ha solicitado la nulidad de actuaciones para soslayar la indefensión que dice haber sufrido, convalidando así el resultado procesal de las actuaciones.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo motivo de su recurso el error en la apreciación de la prueba, dimanante de los documentos obrantes en autos referentes a bienes y rentas de las sociedades del demandante, así como de los ingresos de éste.

El motivo debe desestimarse.

Del elenco documental aportado por la parte demandada al procedimiento se desprende la situación económica privilegiada que disfrutaba el actor en el tiempo anterior a la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones (sociedades, inmuebles, percepción de alquileres, sendas cuentas con saldo superior a los 900.000 euros cada una, pago de universidad privada y dos máster de la hija, ...), entendiéndose así que ésta ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el artículo 217.2 de la LEC en orden a su pretensión compensatoria, mientras que la parte actora no ha presentado ni un solo documento ni propuesto prueba alguna, a la luz de lo dispuesto en el artículo 217.3 del mismo texto legal, que permita desvirtuar la naturaleza probatoria que dimana de aquellos otros documentos, limitándose a impugnar los mismos, lo que no ha impedido su valoración judicial de conformidad a lo establecido en los artículos 319 y 326 de la LEC, y a exponer una serie alegaciones sobre la ruina posterior de los negocios sin apoyo acreditativo alguno que posibilite seguir la evolución de los bienes ni comprobar el destino que hayan tenido, no sólo en la instancia, obviando el artículo 282 de la LEC, sino tampoco en alzada, donde podría haberse intentado a través del cauce recogido en el artículo 460 de la LEC a la vista ya de la sentencia dictada.

El hecho de que la averiguación patrimonial del demandante obrante en autos a instancias del propio Juzgado, no haya dado resultado positivo alguno, no significa que por ello pueda entenderse enervada la eficacia probatoria de los documentos aportados de contrario. Es un dato incontrovertido que aquél reside en Paraguay donde tiene medios de vida propios como industrial (así lo reconoce en la demanda), y evidentemente la citada averiguación no llega a esas latitudes. Además, consta en la misma un inmueble de su completa propiedad en la calle Cedros de Madrid, del que se afirma que se lo quedó el banco, nuevamente sin prueba alguna sobre el particular.

Tampoco puede obviarse el hecho de la incomparecencia del señor Blas al acto de la vista de instancia, lo que, más allá de la disculpa ofrecida por su letrado, ni se anunció previamente ni se justificó en modo alguno, sin que pueda entenderse tal el dato de su residencia en el extranjero. Dicha eventualidad abortó el interrogatorio pretendido por la demandada, y abre la vía de poder considerar admitidos los hechos alegados por la parte compareciente para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 770.3.ª de la LEC, según se advirtió en la diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2016.

Por otra parte, el testimonio de la hija mayor de edad fue coherente con el elenco documental obrante en autos, además de extenso y detallado en relación a las preguntas realizadas por la parte demandada, sin que las de la contraparte por su cortedad y generalidad lograsen desvirtuar la verosimilitud de sus asertos. Lo que sí dejó claro es que su padre está detrás de las empresas que giran a nombre de su hermano. Además, a pregunta de la Juzgadora, Marí Jose afirmó que el hecho de que los litigantes fuesen sus progenitores no le impediría decir la verdad, sin que ninguno de los letrados incidiese en sonsacarle si tenía algo en contra de su padre, ni ella lo dejara entrever en modo alguno. Así pues, la sentencia de instancia ha valorado dicho testimonio como objetivo en base a las reglas de la sana crítica, según permite el artículo 376 de la LEC.

La pasividad procesal y la dejación probatoria de la parte actora, e incluso su incomparecencia en el juicio, sólo a ella deben perjudicar, consiguiendo a trasmano que la apreciación judicial se tenga que fundamentar necesariamente en el despliegue probatorio ofrecido por la contraparte. En este sentido, el Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).



TERCERO.- Alega el impugnante como tercer y último motivos de su recurso la infracción de lo dispuesto en los artículos 97, 100 y demás concordantes del CC, así como de la doctrina jurisprudencial en la materia, referentes al desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la fijación de la pensión compensatoria.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Afirma la parte recurrente que han transcurrido más de ocho años, aunque la esposa sólo admita cinco, desde la separación de hecho de los cónyuges, sin que durante todo ese período mediara ninguna reclamación entre ellos, lo que impide que pueda existir desequilibrio económico alguno al haber dispuesto cada cual de medios propios de subsistencia durante este tiempo.

Pero lo cierto, tal y como afirma nuestra jurisprudencia, es que, en casos como el presente, la inexistencia de desequilibrio económico en el momento de la ruptura es una mera presunción que se destruye cuando, pese a una separación prolongada, los esposos han intercambiado ayudas económicas haciendo que el transcurso del tiempo no haya sido suficiente para entender inexistente el citado desequilibrio ( STS 683/2015, de 1 de diciembre).

Consta en autos el testimonio de la hija mayor de edad, analizado ut supra (coherente, extenso, detallado, verosímil y objetivo), donde a preguntas del letrado de la parte demandada la misma manifestó que su madre ha vivido durante todo este tiempo de lo que le daba su padre, 6.000, 5.000 o 4.000 euros mensuales, hasta la boda de su hermano en septiembre de 2015 que dejó de hacerlo (ha de recordarse que la demanda origen del presente procedimiento se presentó en noviembre de ese año). Frente a esta aseveración, el letrado de la parte actora no repreguntó nada para intentar desvirtuar la eficacia probatoria de la misma, otorgándole entonces los visos de verosimilitud que se reflejaron en la sentencia impugnada y que ahora pretende desmerecer en el recurso extemporáneamente.

Esta declaración de Marí Jose resulta coincidente con la expedición de los dos talones obrantes en autos como documento número siete de la contestación a la demanda, que por cuantía de 7.500 euros cada uno fueron expedidos el 17 de septiembre de 2015, días antes de dicha boda, y entregados a la esposa a través del hijo, y concuerda asimismo con la manifestación más arriba referida de que es su padre quien está detrás de las empresas que giran a nombre de su hermano.

En definitiva, la prueba testifical ha sido valorada por la Juzgadora a quo conforme a las reglas de la sana crítica y a la luz del principio de inmediación directa, no diferida, como ocurre en alzada, debiendo entenderse entonces probado que ha existido una vinculación económica entre los cónyuges durante el tiempo en que han estado separados de hecho, lo que permite constatar la existencia del desequilibrio que ha dado lugar a la pensión compensatoria establecida en la instancia.

De esta forma, siendo la única petición que se contiene en el escrito del recurso de apelación el que no se conceda pensión compensatoria alguna, procede su mera desestimación, y en su virtud la confirmación del pronunciamiento recogido en la sentencia impugnada sobre su concesión.



CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Paloma Valles Tormo, en nombre y representación de don Blas , contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Colmenar Viejo bajo el cardinal 930/2015, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1413 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe