Sentencia CIVIL Nº 161/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 508/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00161/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0007798
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000508 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001665 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: Justo
Procurador: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA
Abogado: OLGA RUIZ MADRONA
I LMOS. SRES.
P RESIDENTE
D ON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
M AGISTRADOS
D OÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
D OÑA MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
SENTENCIA Nº 161 DE 2019
En LOGROÑO a 28 de marzo de 2.019.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 1665/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 508/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada
de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de enero de 2.019 ,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de marzo de 2.018 se dictó Sentencia nº 233/2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: ' 1.- ESTIMAR la demanda formulada por D. Justo frente a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.

2.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusiva de la Cláusula que en las escrituras firmadas por los actores y la demandada que establece un suelo del 3% 3.- CONDENAR a la mercantil demandada a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4.- Se condena a la demandada a restituir a los actores la suma de las cantidades que este hubiera pagado por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia incrementada con el interés legal desde la fecha de cada cobro.

5.- CON imposición de costas a la DEMANDADA '.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación, dictando otra más ajustada a derecho, con expresa imposición de las costas de la segunda instancia a los demandantes. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Procuradora de los Tribunales, Dª CARINA GONZÁLEZ MOLINA, en nombre y representación de D. Justo se opuso al recurso solicitando su desestimación con expresa imposición de costas.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2.019, siendo designada como nueva Ponente la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO.- -RESUMEN ANTECEDENTES FÁCTICOS- La entidad bancaria demandada en instancia se alza contra la sentencia que estima la pretensión formulada por D. Justo de nulidad de la estipulación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 29 de mayo de 2.006 que fijaba un suelo del 3% y que condena a la entidad demandada a eliminar tal cláusula del contrato de forma definitiva así como a recalcular el cuadro de amortización y a restituir al actor aquellas cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por aplicación de la citada cláusula, incrementadas con el interés legal, sobre la base de los siguientes argumentos que, resumidamente, se contraen a los siguientes: que la citada cláusula es una condición general de la contratación que no supera el control de transparencia al no haberse acreditado que el consumidor prestatario comprendía que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiaría de las bajadas del tipo de referencia, destacando que no se dio a la cláusula la importancia que tenía a efectos de su comprensión por parte del consumidor, que no existe prueba de que se hubieran realizado simulaciones ofreciendo al consumidor los diferentes escenarios de subidas y bajadas del tipo, que la mera firma de la oferta vinculante es insuficiente, que la lectura del Notario no garantiza la verificación del control de transparencia, y, que, en suma, la cláusula origina un importante desequilibrio en perjuicio del consumidor pues el tipo mínimo lleva un correlativo máximo de muy difícil aplicación.

A fin de dar respuesta adecuada al recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria en el cual se mantiene, implícitamente, error en la valoración de la prueba por no haberse tomado en consideración el perfil cualificado del actor, a la sazón abogado, alegado en la contestación, por ser inadmisible la conclusión extraída de que el cliente desconocía la cláusula al figurar ésta en un apartado diferente y resaltada en negrita, por existir prueba suficiente sobre la negociación individual y personalizada y por superar, en suma, el control de transparencia acreditado a través de la oferta vinculante y de la lectura de la misma por parte del Notario, pasaremos a dar cuenta del de los hitos precontractuales, contractuales y postcontractuales más relevantes.

D. Justo y Dª Palmira , casados en régimen de gananciales, firmaron en fecha 10/05/206 impreso de solicitud de riesgos (folios 102 y ss.) constando en la ficha personal del primero que su profesión era profesor y su actividad enseñanza y en la ficha personal de la segunda que su profesión era abogada y su actividad servicios financieros y de empresa.

En fecha 26/05/2009 firmaron oferta vinculante de préstamo hipotecario (folios 106) con detalle de todas las condiciones financieras.

En fecha 29/05/2006 suscribieron con la entidad CAJA DE AHORROS DE GALICIA préstamo hipotecario por importe de 260.000 euros (folios 18 y ss.) pagadero en 35 años con un interés fijo durante el primer año del 3,75% y un interés variable, a partir del siguiente, de EURIBOR más 1,50% que podía reducirse a 0,50% en función de la contratación de determinados productos bancarios. Al inicio de la cláusula TERCERA BIS.- TIPO DE INTERÉS VARIABLE, se decía expresamente que '1.- El tipo de interés nominal anual vigente en cada período, que en ningún caso podrá exceder del 10,00% ni ser inferior al 3,000%, se determinará sumando el 'margen' que seguidamente se indica al 'tipo de referencia' de cada período'. Y en el apartado 3 se reiteraba '3.- El 'tipo de referencia', principal o sustitutivo, no será objeto de ningún ajuste o conversión para su utilización en el cálculo del topo de interés nominal. El tipo de interés, que en ningún caso podrá exceder del 10,00% ni ser inferior al 3,00%, será objeto de revisión anual siempre que resulte de aplicación un 'margen' diferente en atención a lo previsto en el número 1 precedente, haya variación del 'tipo de referencia', con independencia de cuál sea ésta, o, finalmente, ambas circunstancias concurran conjuntamente'.

Una vez dictada la Sentencia del TS de 09/05/2013 , y, con efectos desde esa misma fecha, la entidad bancaria remitió al prestatario un escrito que obra unido al folio 47 en el que le informaba que su préstamo había sido reliquidado el día 07/09/2013 por la eliminación de la cláusula suelo indicándole que como consecuencia de la reliquidación la diferencia a su favor ascendía a 1.278,82 euros generándose unos intereses de 6,23 euros, y que el importe de 1285,05 euros había sido abonado en su cuenta.

La parte prestataria, a raíz de la publicación del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, formuló solicitud de devolución de cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula suelo y la entidad le contestó en fecha 15/05/2017 -escrito unido al folio 48- diciéndole que no correspondía devolución de cantidad alguna porque, atendidas las circunstancias ocurridas durante el proceso de formalización del préstamo, la inclusión de la citada cláusula había sido objeto de negociación individualizada por ambas partes, figurando incorporada en la escritura notarial de préstamo hipotecario de manera clara y transparente.



SEGUNDO.- -LA 'CLÁUSULA SUELO': ABUSIVIDAD CON BASE EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.-NULIDAD- Dado que la parte recurrente pone en entredicho en su recurso la conclusión extraída por el juez de instancia acerca de la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, no resulta ocioso recordar la doctrina de nuestro TS y del TJCE recaída en la materia.

Como ya dijimos en la Sentencia 193/2017, de 13 de noviembre de 2.017, dictada en el Rollo de Apelación 249/2017 , Ponente ILMO. D. FERNANDO SOLSONA ABAD, y, reiteramos en la Sentencia 11/2018, de 19 de enero de 2.018, dictada en el Rollo de Apelación 744/2016 : 'Para ello resulta inexcusable tener presente tanto la doctrina del TJUE en torno a la Directiva 93/13, como la Doctrina establecida por el Tribunal Supremo tras la afamada sentencia de 9 de mayo de 2013, confirmada posteriormente por otras resoluciones del Alto Tribunal .

2.- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, fundamentalmente la sentencia de 9 de mayo de 2013 , constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada.

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

c ) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinuaba el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.' S obre la imposición de las cláusulas señala: a ) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b ) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c ) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d ) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

A hora bien la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciare de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión (...) no provoca por ello mismo su nulidad'.

S obre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés refiere sin duda que se trata de condiciones generales, aunque afecten a un elemento esencial del contrato de préstamo bancario: '189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial.' Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo . Y cita en tal sentido la Directiva 93/13 y la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, c-484/oa .

E n definitiva, ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

L a OM de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta el 29 de abril de 2012 al ser derogada por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (B.O.E. de 29 octubre)), regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

P ara nuestro Tribunal Supremo la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ¡legibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

S e trata de verificar en primer lugar si las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCGC para su incorporación a los contratos. Ello sería válido tanto para profesionales o empresarios como para consumidores.

Ahora bien, tratándose de consumidores se exige un plus. Así el artículo 80.1 TRLCU dispone que 'en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a)Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esa Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica ' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

'211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, '[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa '.

215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada , exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

Nuestro Tribunal Supremo a la hora de tratar la falta de información de las cláusulas suelo/techo ha sido enormemente contundente, hasta el punto que refiere que: 'Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia .

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo....

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

...

2.2. Conclusiones.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas', de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza .

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

3.- Efectivamente, tal como resulta de dicha sentencia, existe un doble control de transparencia: 1.- El primero, relativo a su claridad gramatical, es exigible en todo caso (tanto si la condición general se incluye en un contrato en el que no es parte un consumidor, como en los que sí lo es). Deriva de los artículos 5 y 7 de la LCGC, que veda las condiciones generales cuya redacción no se ajuste a los principios de 'transparencia, claridad, concreción y sencillez' y aquellas en las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2.- El segundo, afectante solo a aquellos contratos en los que, como sucede en este caso, son parte los consumidores, viene impuesto esencialmente, según razona la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 , por la Directiva 93/13 de la DE, cuyo vigésimo considerando establece que ' los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]' , y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible' y cuyo artículo. 4.2 dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible' . De acuerdo con este segundo control de transparencia, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 de 9 de mayo de 2013 establece que las cláusulas no negociadas individualmente incluidas en los contratos con consumidores y usuarios, deberán cumplir los siguientes requisitos: a ) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . Ello que determina que este control de transparencia, 'como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificiopatrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se Quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. ( El subrayado es nuestro).

En definitiva, considera el Tribunal Supremo que en este segundo examen o control, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es sin embargo insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso además - sigue diciendo el Tribunal Supremo- 'que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Señala a tal efecto algo muy importante: que estas cláusulas 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante .' Por eso concluye el Tribunal Supremo fijando la doctrina de que 'la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.' La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 establece al respecto del segundo criterio del control de transparencia que ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor yusuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada. Este es el alcance que, en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta Sala, contempla a estos efectos la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , declarando, entre otros extremos, que: 'El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.



TERCERO.- -ERROR VALORACIÓN PRUEBA EN FUNCIÓN CIRCUNSTANCIAS DEL CASO CONCRETO- Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos no apreciamos en el proceso de valoración seguido por el juez a quo ningún error evidente y, dado que sus conclusiones no son incompletas, incongruentes ni contradictorias, hemos de adelantar, que el recurso de apelación no merece favorable acogida y que la sentencia ha de ser confirmada en su integridad.

Antes de entrar en el fondo del asunto, hemos de partir de un hecho no controvertido, afirmado en la demanda y acreditado documentalmente, respecto del cual la parte recurrente, por razones obvias, ha guardado un sospechoso silencio en su recurso. Nos referimos al hecho de que la entidad bancaria, una vez dictada la archiconocida Sentencia del TS de 09/05/2013 en la cual se fijaba la doctrina sobre la validez y posibilidad de control judicial del carácter abusivo de las cláusulas suelo incorporadas a contratos bancarios de préstamo a consumidores con garantía hipotecaria y a interés variable, limitando, sin embargo, los efectos de tal nulidad al momento de la publicación de la citada sentencia, procedió de forma libre y voluntaria a eliminar la concreta cláusula suelo del préstamo hipotecario que el actor tenía concertado con ella, devolviendo incluso lo cobrado de más desde mayo de 2.013 hasta septiembre de 2.013, que es cuando efectuó la reliquidación.

Este hecho, por sí solo, evidencia que la propia entidad entendió que la cláusula suelo incorporada al contrato era abusiva, que no cumplía las exigencias de transparencia y por ello procedió a ejecutar voluntariamente la Sentencia de 09/05/2013 dejando sin efecto el tipo de interés mínimo. Su actual posición procesal, negando la abusividad y afirmando una negociación individual y un conocimiento previo sobre los verdaderos efectos jurídico-económicos de la cláusula suelo, se nos antoja contradictoria con sus propios actos y atenta contra el principio de buena fe que debe regir las relaciones contractuales. El propio TS en las SSTS 530/2016, de 13 de septiembre y 301/2016, de 5 de mayo nos recuerda: 'La doctrina de esta Sala sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia (sentencia 1/2009, de 8 de enero y las que en ellas se citan). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2998, de 17 de junio , 119/2013, de 12 de marzo , y 649/2014, de 13 de enero de 2015 )'. Pues bien, en el caso de autos no albergamos la mínima duda de que la actual conducta de la entidad vulnera la doctrina de los actos propios pues resulta incoherente dejar de aplicar una cláusula suelo del préstamo litigioso a partir de una fecha por estar conforme con las conclusiones de la Sentencia del TS de 09/05/2013 y, con posterioridad, defender su validez, a fin de evitar la aplicación de la doctrina impuesta por el TJUE, sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de dichas condiciones generales de contratación a partir de la fecha de celebración del contrato. Esta circunstancia, por sí sola, y, según parecer de esta Sala, haría innecesario examinar el recurso de apelación de la entidad. ABANCA reconoció, a través de actos inequívocos y concluyentes, la abusividad de la cláusula, dejándola de aplicar a partir del 09/05/2013. A raíz de la Sentencia del TJCE de 21/12/2016 que dictaminó a favor de establecer una retroactividad total en la devolución de las cláusulas suelo y que motivó un cambio en la jurisprudencia del TS sobre los efectos retroactivos, plasmada en la Sentencia 24/02/2017 , es evidente que se debía reconocer al actor su derecho a obtener la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de tal cláusula desde el momento de la celebración.

No obstante, a efectos de cumplir las exigencias de exhaustividad, nos detendremos en las diversas críticas vertidas por la entidad financiera en su recurso.

No se discute que la cláusula suelo, atendiendo a los términos claros y comprensibles en que está redactada, supere el control de inclusión o incorporación. Ahora bien, como es de sobra conocido, en los contratos concertados entre un profesional y un consumidor, no basta con que supere este filtro sino que también debe superar el de transparencia y en este aspecto no podemos sino compartir las acertadas valoraciones y conclusiones extraídas por el Juez de instancia .

Hace especial hincapié la entidad en su recurso al perfil cualificado del demandante, abogado de profesión, diciendo que por este motivo era perfectamente consciente de lo que estaba firmando y debiera conocer o, al menos reflexionar o informarse, ante de formalizar la escritura. En primer lugar, debemos aclarar que en la documentación aportada en la contestación figura que el actor es profesor y su actividad es la enseñanza y, por ende, el planteamiento de la entidad parte de un error base. Es la otra parte prestataria, su mujer, quien, según la ficha de datos económicos y familiares, es abogado y tiene como actividad servicios financieros y de empresa. No obstante, entendemos que el sentido de la decisión adoptada en la sentencia recurrida no varía por el mero hecho de que la prestataria no demandante tenga la condición de Letrada y ello porque su formación y ocupación profesional no son circunstancias que impliquen que la cláusula sea transparente por sí sola y supere el control exigido y, en todo caso, bajo ningún concepto exoneran al banco de cumplir diligentemente su deber de información cerciorándose de que la parte contraria entiende el alcance de la cláusula que firma. Ostentando como ostentan los prestatarios el carácter de consumidores, al haber suscrito el préstamo hipotecario para adquirir su vivienda habitual, queda al margen el argumento de que la prestataria, por su formación jurídica y por su profesión, debiera haber comprendido el significado y efectos de la cláusula suelo pues ello entraría dentro del ámbito de la anulabilidad por la inexistencia de error en el consentimiento prestado y tal cuestión no fue planteada ni resuelta en primera instancia. Es más, la formación de la esposa del demandante no debe dar lugar a presuponer que en el momento en que suscribió el contrato, año 2.006, tenía conocimientos efectivos y suficientes en materia de cláusulas suelo.

Como hemos dicho, la cláusula no supera el control de transparencia que afecta a la comprensibilidad real de sus eventuales efectos jurídico-económicos y el de su alcance económico real y dicha conclusión no ha quedado desvirtuada a través del recurso de apelación interpuesto por ABANCA.

Resulta relevante que la cláusula controvertida, pese a su trascendencia, no se configura en el contrato de forma autónoma, es decir, redactada de modo separado y aislado, con una rúbrica que la defina como una cláusula transformadora del interés variable en fijo cuando concurre un determinado escenario en el Euribor.

Por el contario, tal y como se puede apreciar en la escritura pública de préstamo hipotecario obrante en los folios 18 y ss. suscrita por las partes, la 'cláusula suelo/techo' figura incluida dentro de una amplia cláusula TERCERA BIS sobre TIPO DE INTERÉS VARIABLE EURIBOR que consta nada más y nada menos que de 6 folios. Atendiendo al título de la citada cláusula, cualquier consumidor medio, aun cuando tenga formación de tipo jurídico, puede cabalmente pensar que está concertando un préstamo hipotecario a interés variable una vez transcurrido el primer año de vigencia del producto y, de hecho, ésa debe entenderse que fue la intención de las partes. El hecho de que se haga constar en negrita el tipo de interés establecido como suelo y techo no significa que supere el control de transparencia porque aparece justo antes de establecer el tipo de interés variable pactado e induce a confusión impidiendo que el consumidor pueda llegar a conocer su alcance real y efectivo, máxime si tomamos en consideración que se inserta en una maraña de información sobre los intereses. La cláusula en cuestión no era meramente accesoria, complementaria o subsidiaria, sino que en la práctica determinaba que la cláusula de interés variable no iba a tener eficacia práctica en el supuesto de que el tipo de referencia llegase a determinados mínimos, cosa que, como es sabido, es lo que sucedió.

Si ello no fuera suficiente la cláusula suelo se inserta de manera conjunta con la cláusula techo cuando realmente el máximo fijado del 10% es de improbable o imposible aplicación, como correctamente puntualizó el juez a quo, lo que, a la postre, significa que el consumidor se ve perjudicado si los intereses bajan por debajo del límite mínimo y no se ve beneficiado en el caso contrario dando lugar a un desequilibrio de prestaciones notorio y patente.

En otro orden de cosas, tampoco hay constancia documental ni se ha acreditado en modo alguno que antes de concertar el préstamo se hiciera una simulación con diversos ejemplos en diversos escenarios con la finalidad de explicar a la parte prestataria las consecuencias económicas que para ellos podía tener la aplicación de la misma, es decir, el efecto que podía producir una bajada del índice de referencia prolongada y constante en el tiempo.

El hecho de que límite mínimo y el límite máximo estén reseñados en la oferta vinculante y en la solicitud de riesgos no obsta a esta conclusión, es más, como ya apuntamos en nuestra Sentencia 201/2016 , contribuyen todavía más a la oscuridad reinante.

Así, en la solicitud de riesgos (folio 101) no se indica nada acerca de esta cláusula suelo. En este documento se especifica la solicitud de un préstamo de 260.000 euros, cuyo plazo de amortización es de 420 meses, destinado a la compra de vivienda habitual, y, en cuanto a intereses, se especifica un tipo inicial durante un año del 3,75% y el resto de períodos un margen o diferencial de 1,50 o un margen bonificado de 0,50%. Es sólo al final, cuando después de mencionar el tipo de referencia y los intereses de demora, cuando se indica el tipo de interés nominal mínimo del 3% y el tipo de interés nominal máximo del 10%, sin explicar el alcance de estos guarismos y si operan en caso de demora o forman parte del juego normal de los intereses remuneratorios.

Por lo que se refiere a la oferta vinculante (folio 106), la opacidad es similar. Aparece formulada la cláusula suelo-techo dentro del apartado 3 BIS INTERÉS VARIABLE, como 'interés nominal mínimo' e 'interés nominal máximo', antes de señalar el tipo nominal anual y el margen o diferencial normal y bonificado, lo que, claramente, induce a confusión. Por más que los consumidores firmaran tal oferta vinculante referida, difícilmente, estaban en condiciones de comprender lo que esos límites suponían en la práctica afectando de forma esencial al interés remuneratorio pactado y, en definitiva, al precio del contrato.

En otro orden de cosas, y, por lo que se refiere la lectura de la escritura por el Notario, ello no garantiza un adecuado control de transparencia. Como ya hemos dicho en las sentencias 193/2017 y 11/2018 el hecho de que la cláusula cuestionada esté incorporada en una escritura pública otorgada ante un Notario, el cual debería haber llevado a cabo la información precisa e incluso las advertencias oportunas sobre esta cláusula, ha sido resuelta por la Jurisprudencia, en el sentido de que la intervención del notario y la lectura notarial de la escritura no sanan el deber de información exhaustivo por parte de la entidad bancaria. Señala la Sentencia 193/2013 de esta Sala que 'Siguiendo el razonamiento de la tantas veces citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial Álava sección 1 de 30 de julio de 2015 razona: 'La lectura de la escritura por parte del Notario no acredita la comprensión de todas sus cláusulas por parte del Sr. R. En primer lugar ni siquiera queda acreditado que el Notario leyese esta cláusula en concreto, bien pudo hacer una selección de las cláusulas a leer. No se ha traído al acto de juicio al Notario , por tanto, no ha quedado demostrado que se leyese la escritura de forma íntegra, y aunque así fuese la lectura no garantiza su comprensión por parte del actor, esta es más bien una cuestión que corresponde a la Caja con sus explicaciones previas.

La STS de 9 de mayo indica (apartado 212) 'no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro'. Quiere decir que la lectura de la cláusula por el Notario no garantiza ni el deber de información ni el de transparencia cuando la escritura es extensa la cláusula puede pasar desapercibida para el cliente.' Por otra parte, y, como ya hicimos en nuestras Sentencias 193/20117 y 11/2018 no podemos dejar de recordar lo que la Sentencia del Tribunal Supremo 138/15 de 24 de marzo de 2015 razona a propósito de las cláusula suelo y el control de trasparencia, argumentos que asumimos y que entendemos aplicables a este caso.

'Recuerda esta sentencia que la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013 de 9 de mayo afirma que ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas ' (apartado 250). Pero señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 138/15 de 24 de marzo de 2015 que '(t) al afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a no poder hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden provocar sobre su posición económica o jurídica en el contrato, las mismas no tienen efectos negativos para el adherente.' Y a continuación añade: 'Pero no es ese el supuesto de las llamadas 'cláusulas suelo'. La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe. consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con ' cláusula suelo ' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Como decíamos en la sentencia núm.

241/2013 , apartado 218, ' la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor '.

Conforme a lo expuesto, y, dado que los razonamientos que el Tribunal Supremo empleó en las resoluciones que venimos citando para entender que no se satisfacía el segundo criterio de transparencia son extrapolables a nuestro caso, la conclusión que alcanzamos y que también alcanzó la juez de instancia es que la 'cláusula suelo' controvertida introducida en el préstamo hipotecario es una condición general de la contratación predispuesta por el Banco, no negociada individualmente, que no supera el control de trasparencia y nula, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- -COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA- De conformidad con el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal , la desestimación del recurso determina que las costas se imponen en esta alzada al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. JOSÉ CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ, en nombre y representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., contra la Sentencia 233/2018, de fecha de 8 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, en Juicio Ordinario 1665/2017 de dicho Órgano Judicial, del que dimana el Rollo de Apelación nº 508/2018, y, en consecuencia, debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS , imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 9º, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.