Sentencia CIVIL Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 635/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA OVIEDO
00161/2020
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-
Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33017 41 1 2016 0000302
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000635 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000267 /2016
Recurrente: Apolonia
Procurador: CLARA MARIA CORPAS RODRIGUEZ
Abogado: MARIA DEL CARMEN CARBAJALES SUAREZ
Recurrido: Romeo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ,
Abogado: JUAN ANTONIO CRUZ RODRIGUEZ,
RECURSO DE APELACION (LECN) 635/19
En OVIEDO, a Quince de mayo de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los
Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez
García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 161/20
En el Rollo de apelación núm. 635/19, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas Supuesto
Contencioso, que con el número 267/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
DIRECCION000 , siendo apelante DOÑA Apolonia , demandada en primera instancia, representada por la
Procuradora Sra. CLARA MARÍA CORPAS RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Sra. MARÍA DEL CARMEN
CARBAJALES SUÁREZ; como parte apelada DON Romeo , demandante en primera instancia, representado
por el Procurador Sr. ANTONIO GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y asistido por el Letrado Sr. JUAN ANTONIO CRUZ
RODRÍGUEZ y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 31.07.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gutiérrez Alvarez, en nombre y representación de D. Romeo , contra Dña. Apolonia , debo acordar y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas acordadas en virtud de Sentencia de fecha cinco de febrero de 2015 en el sentido de que: *Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad.

*La guarda y custodia en relación con los menores Luis Francisco y Luis Enrique deja de ser compartida, pasando a corresponder a su padre, D. Romeo .

*Consecuencia de lo anterior, se establece un régimen de estancia y comunicación de los menores con la progenitora no conviviente de un fin de semana cada dos meses, sin pernocta. Dicho régimen habrá de desarrollarse en el Punto de Encuentro de DIRECCION001 . La fecha de inicio de este régimen la determinará la propia demandada, quien habrá de comunicar al demandante qué fin de semana le es posible trasladarse de Cádiz a Asturias, y a partirde la fecha de la primera comunicación se iniciará el cómputo de las dos mensualidades para las sucesivas estancias.

*Se establece una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo de la madre de CINCUENTA EUROS ( 50 euros) mensuales por cada uno de los dos hijos (en total, cien euros), cantidad que habrá de ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre, para lo que habrá de ser previamente requerido. Dicha cantidad se revisará anualmente de conformidad con lo establecido por el IPC o índice similar, siendo la base de cada actualización la pensión fijada más las actualizaciones que se vayan produciendo.

Para el supuesto de que surgieran gastos extraordinarios en materia educativa, formativa o sanitaria en relación con las menores, los mismos serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa acreditación de su necesidad y con aportación de la correspondiente factura.

El régimen que ahora se establece se entiende de mínimos,susceptible de ampliación de común acuerdo si variasen lascircunstancias.

Y todo ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente, sin que proceda condena en costas por los motivos también referidos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante , en fecha 08.01.20 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se solicita prueba en esta segunda instancia por la representación procesal de DÑA. Apolonia , parte apelante, a fin de se aporte a los autos el certificado médico de fecha 2 de octubre de 2019.

Ciertamente, se exige la aportación documental con carácter previo para favorecer el juego limpio, y evitar la producción de documentos ad hoc en función del curso del proceso. De acuerdo con este principio, el art. 265 obliga a las partes a aportar los documentos con la demanda o contestación. Salvo los supuestos de los arts.

269.2 y 403. 2 y 3, esta norma de aportación no es de carácter absoluto, permitiéndose las excepciones de los arts 270 y 271. Que son los siguientes asos: documentos de fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa. Si son de fecha anterior, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. O, no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por causas que no le sean imputables, siempre que se haya hecho la oportuna designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el nº 4 del apartado 1º del citado artículo.

La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC , que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC , dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en losprocesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes. Por consiguiente, en los procesos que acabamos de mencionar el apelante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .



SEGUNDO.- La especialidad procesal que acabamos de exponer con la consiguiente tutela de oficio del interés superior del menor y la peculiaridad de y fecha de la prueba que se propone, nos lleva a admitir la misma, pues con ella se trata de una cuestión que puede afectar a los intereses del menor a efectos de relación con su madre, siendo su interés prioritario por el que debe velar la sala y para ello, y para el tribunal para adoptar la decisión que afecta a su relación con sus progenitores debe contar con todos los elementos de prueba y conocer la situación real y más próxima al dictado de la resolución. Siendo lo que resulta de la prueba un dato que guarda relación con los hechos debatidos y que ha de ser analizado junto con el resto de la toda prueba.

LA SALA ACUERDA : PARTE DISPOSITIVA 1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Corpas Rodríguez en nombre y representación de Dña. Apolonia consistente en admisión del documento aportado en el recurso, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.-Queden los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28.04.20. Si bien como consecuencia de la declaración del Estado del Alarma por motivos sanitarios, dicha deliberación ha tenido lugar el pasado día 11.05.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Instada por D. Romeo demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 5 de febrero de 2015 frente a DÑA. Apolonia para que se cambie el régimen que venía operando establecido en la citada resolución respecto a la patria potestad, guarda y custodia de los hijos del matrimonio, nacidos el NUM000 de 2002 y NUM001 de 2008, y pensión de alimentos, derivado de un cambio de circunstancias en relación a la situación de la madre que conllevó que desde el abril de 2016 el padre venga ejerciendo en exclusiva la guarda y custodia de los menores frente a la anterior situación de custodia compartida, habiendo la madre pasado a residir en Cádiz, permenciendo los hijos con su padre en DIRECCION000 .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, otorga al padre la guarda y custodia de los menores. Estableciendo en base a ese cambio un régimen de estancia y comunicación de los menores con la madre de un fin de semana cada dos meses, sin pernocta, a desarrollar en el Punto de Encuentro de DIRECCION001 .

Y una pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo a la madre de 50 euros mensuales por cada uno de los hijos (100 euros en total). Gastos extraordinarios por mitad.

El recurso de apelación interpuesto por la madre, Dña. Apolonia se dirige a impugnar la forma en que se fijan las visitas con sus hijos, en primer lugar, al reparto de vacaciones que nada se indica en la resolución para el supuesto de que la relación entre madre e hijos vaya avanzando. Discrepa también en relación a las visitas por su ambigüedad e inconcreción de horarios, pues resulta a priori muy difícil y dificultoso de cumplimiento la fijación establecida en la resolución de que se realicen todo el sábado y domingo en el punto de encuentro de DIRECCION001 , entendiendo que durante todo el día, por lo que los hijos y al menos un adolescente no querrá pasar todo el día en una habitación.

Y en cuanto a la pensión de alimentos dada la escasa o nula capacidad económica, y dada la distancia de su residencia sea el padre quien asuma esos gastos, y la cuantía de los alimentos ha de reducirse a una cantidad menor.



SEGUNDO.- Lo que en esencia se combate en el recurso en la inconcreción y la forma en que la madre se va a relacionar con sus hijos, dado que como resultó de la prueba de autos hay conformidad en que esa relación personal entre madre e hijos se retome.

En relación a esta cuestión del derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa.

A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, una de las últimas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superiorde los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.



TERCERO.- Desde estas premisas, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, incluido el informe psicosocial realizado, lleva a la Sala a no compartir en su totalidad la decisión adoptada por la juez de instancia en relación a la forma en que esas visitas han de desarrollarse.

Para ello partiremos de que pese a la oposición del padre a que las visitas se realicen sin supervisión en tanto no se conozca la situación de Dña. Apolonia , y que su interés es que los hijos no sufran más y no vean a su madre en mal estado, pese a ello no se muestra disconforme en que sus hijos retomen la relación con su madre. Relación que si bien lleva un tiempo interrumpida, en el propio informe psicosocial se constata que los hijos no muestran un rechazo a esa reanudación del contacto con su madre ni manifiestan oposición hacia ella manteniendo lazos afectivos con la misma.

Por lo que en este extremo de la forma en que las visitas se han de reanudar, hemos da dar la razón a la parte recurrente, y fijar que las mismas puedan desarrollarse un fin de semana al mes en la localidad donde residen los menores, siendo la madre quien se desplace a esta localidad desde su residencia, en horario de 11 de la mañana a 20 horas, el sábado y el domingo, avisando la madre del fin de semana que vaya a realizar la visita con suficiente antelación, sin que sea necesario que se realice en el Punto de encuentro familiar, por cuanto dada la edad del hijo mayor y que ambos hermanos por el momento han de realizar juntos esta visita, su interés e integridad se encuentra suficientemente preservado sin necesidad de que estén todo el tiempo en el PEF que dificultaría dada la edad de los hijos una mayor fluidez en la relación, entendiendo que el desplazamiento se realizará en momento en que la madre se encuentra en un buen estado de salud.

Sin que en este momento vea la sala la posibilidad de ampliar ese régimen a periodos vacacionales, que no habría inconveniente en ampliarlo, si se acredita que este inicial régimen se cumple y resulta beneficioso para los menores.

Acordando igualmente que madre e hijos tenga un contacto semanal el día y en horario que acuerden y elijan entre ellos, bien telefónicamente o por videoconferencia, sin que perturbe las actividades escolares o de ocio de los hijos.

En relación a quien debe asumir los gastos de desplazamiento, el TS en sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso, dada la distancia entre la actual residencia de la madre y sus hijos y su carencia de medios económicos, parece aconsejable que sea el padre quien asuma, en tanto se mantenga esa carencia de ingresos, los gastos de desplazamiento, abonando el billete correspondiente al medio de transporte en las fechas en que la madre venga a visitar a sus hijos.



CUARTO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducidohasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts.146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago'.

Y, en el presente caso en que resulta acreditado la carencia de ingresos de la madre, no habiéndose acreditado si en la actualidad es perceptora de algún subsidio o si ha encontrado algún trabajo al concluir según la documentación de autos la prórroga de seis meses desde agosto de 2019, residiendo en Cádiz con su madre para poder atender sus necesidades vitales, este tribunal entiende que concurre la circunstancia excepcional de suspensión de la pensión de alimentos en tanto se mantenga esta situación de precariedad, sin perjuicio de que, proceda a restablecerse una vez mejore su situación económica percibiendo ingresos tanto por trabajo como por algún tipo de subvención o ayuda. Y, ante esta situación, este tribunal entiende que no es posible, ni siquiera, la fijación de un mínimo vital, pues en casos como el presente, la fijación de un mínimo vital puede colocar al obligado a prestar alimentos en una situación complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos para sus hijos cuando carece de posibilidades de hacerles frente, pues no puede atender ni a las suyas propias.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA 1.- SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitada en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Corpas Rodríguez en nombre y representación de Dña. Apolonia consistente en admisión del documento aportado en el recurso, de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución.

2.-Queden los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo del recurso.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28.04.20. Si bien como consecuencia de la declaración del Estado del Alarma por motivos sanitarios, dicha deliberación ha tenido lugar el pasado día 11.05.20.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Instada por D. Romeo demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 5 de febrero de 2015 frente a DÑA. Apolonia para que se cambie el régimen que venía operando establecido en la citada resolución respecto a la patria potestad, guarda y custodia de los hijos del matrimonio, nacidos el NUM000 de 2002 y NUM001 de 2008, y pensión de alimentos, derivado de un cambio de circunstancias en relación a la situación de la madre que conllevó que desde el abril de 2016 el padre venga ejerciendo en exclusiva la guarda y custodia de los menores frente a la anterior situación de custodia compartida, habiendo la madre pasado a residir en Cádiz, permenciendo los hijos con su padre en DIRECCION000 .

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y, manteniendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, otorga al padre la guarda y custodia de los menores. Estableciendo en base a ese cambio un régimen de estancia y comunicación de los menores con la madre de un fin de semana cada dos meses, sin pernocta, a desarrollar en el Punto de Encuentro de DIRECCION001 .

Y una pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo a la madre de 50 euros mensuales por cada uno de los hijos (100 euros en total). Gastos extraordinarios por mitad.

El recurso de apelación interpuesto por la madre, Dña. Apolonia se dirige a impugnar la forma en que se fijan las visitas con sus hijos, en primer lugar, al reparto de vacaciones que nada se indica en la resolución para el supuesto de que la relación entre madre e hijos vaya avanzando. Discrepa también en relación a las visitas por su ambigüedad e inconcreción de horarios, pues resulta a priori muy difícil y dificultoso de cumplimiento la fijación establecida en la resolución de que se realicen todo el sábado y domingo en el punto de encuentro de DIRECCION001 , entendiendo que durante todo el día, por lo que los hijos y al menos un adolescente no querrá pasar todo el día en una habitación.

Y en cuanto a la pensión de alimentos dada la escasa o nula capacidad económica, y dada la distancia de su residencia sea el padre quien asuma esos gastos, y la cuantía de los alimentos ha de reducirse a una cantidad menor.



SEGUNDO.- Lo que en esencia se combate en el recurso en la inconcreción y la forma en que la madre se va a relacionar con sus hijos, dado que como resultó de la prueba de autos hay conformidad en que esa relación personal entre madre e hijos se retome.

En relación a esta cuestión del derecho de visitas del progenitor no custodio, la jurisprudencia es copiosa.

A fin de agotar el tema, esta Audiencia , y en concreto esta sección se ha pronunciado reiteradamente, una de las últimas en la de 30 de junio de 2014 en el sentido siguiente: ' Ciertamente los artículos 94 y 160 del Código Civil regulan el derecho de los progenitores que no tengan consigo a los menores a visitarlos y advierte que judicialmente sólo se podrá limitar o suspender ese derecho cuando se dan graves circunstancias que así lo aconsejen, actuando este supuesto como excepción a la regla general de carácter imperativo -el precepto emplea el término 'gozará'-, en cuanto a las relaciones personales entre padres e hijos y como toda excepción ha de ser cumplidamente probada.

Ello es así porque el derecho de visitas está subordinado al interés y beneficio del menor y ese sentido proteccionista se manifiesta en la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño ( Sentencia de 12 de febrero de 1992 ), y en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, sienta como principio general la primacía del interés como superiorde los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a ), aplicable por tanto al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social.

El derecho de visitas solo ha de ceder por tanto ante los supuestos de peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 , 22 de mayo y 21 de julio de 1993 ) y en este sentido se ha pronunciado también el Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, aunque con referencia a los divorcios de parejas europeas que no tuviesen la misma nacionalidad, para establecer que el derecho de visitas ha de suspenderse cuando se pone con elevada probabilidad directa y seriamente en peligro la salud del hijo en todas sus dimensiones y lo mismo si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.



TERCERO.- Desde estas premisas, un nuevo examen pormenorizado y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, incluido el informe psicosocial realizado, lleva a la Sala a no compartir en su totalidad la decisión adoptada por la juez de instancia en relación a la forma en que esas visitas han de desarrollarse.

Para ello partiremos de que pese a la oposición del padre a que las visitas se realicen sin supervisión en tanto no se conozca la situación de Dña. Apolonia , y que su interés es que los hijos no sufran más y no vean a su madre en mal estado, pese a ello no se muestra disconforme en que sus hijos retomen la relación con su madre. Relación que si bien lleva un tiempo interrumpida, en el propio informe psicosocial se constata que los hijos no muestran un rechazo a esa reanudación del contacto con su madre ni manifiestan oposición hacia ella manteniendo lazos afectivos con la misma.

Por lo que en este extremo de la forma en que las visitas se han de reanudar, hemos da dar la razón a la parte recurrente, y fijar que las mismas puedan desarrollarse un fin de semana al mes en la localidad donde residen los menores, siendo la madre quien se desplace a esta localidad desde su residencia, en horario de 11 de la mañana a 20 horas, el sábado y el domingo, avisando la madre del fin de semana que vaya a realizar la visita con suficiente antelación, sin que sea necesario que se realice en el Punto de encuentro familiar, por cuanto dada la edad del hijo mayor y que ambos hermanos por el momento han de realizar juntos esta visita, su interés e integridad se encuentra suficientemente preservado sin necesidad de que estén todo el tiempo en el PEF que dificultaría dada la edad de los hijos una mayor fluidez en la relación, entendiendo que el desplazamiento se realizará en momento en que la madre se encuentra en un buen estado de salud.

Sin que en este momento vea la sala la posibilidad de ampliar ese régimen a periodos vacacionales, que no habría inconveniente en ampliarlo, si se acredita que este inicial régimen se cumple y resulta beneficioso para los menores.

Acordando igualmente que madre e hijos tenga un contacto semanal el día y en horario que acuerden y elijan entre ellos, bien telefónicamente o por videoconferencia, sin que perturbe las actividades escolares o de ocio de los hijos.

En relación a quien debe asumir los gastos de desplazamiento, el TS en sentencia de 19 de noviembre de 2015 establece que: ' Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso, dada la distancia entre la actual residencia de la madre y sus hijos y su carencia de medios económicos, parece aconsejable que sea el padre quien asuma, en tanto se mantenga esa carencia de ingresos, los gastos de desplazamiento, abonando el billete correspondiente al medio de transporte en las fechas en que la madre venga a visitar a sus hijos.



CUARTO.- Esta Sala tiene declarado con reiteración, recogiendo la jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras, interpretando el Art. 146 del Código Civil), como así se hace constar en la sentencia de 23 de junio de 2014: ' que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, en cuya determinación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía ha de fijarse por ello teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés público de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ahora bien, aun cuando esta obligación de dar alimentos a los hijos es un deber natural de primer rango y por ello la ley trata de rodearla de las mayores garantías de efectividad, con todo y con ello, por mucho que estemos ante un deber natural y legal de primera orden que deriva del propio hecho de la filiación, la fijación de una prestación alimenticia o la continuidad de la previamente fijada requiere que el obligado a prestarlos tenga medios y bienes suficientes para atender a los alimentos sin descuidar sus propias necesidades, como así resulta de lo dispuesto en el art. 152 del Código Civil , en el que se contempla como causa extinción, que se convierte en causa de inexigibilidad o suspensión cuando concurra en el momento de ser reclamados, aquel supuesto en que la fortuna del obligado a darlos sea inexistente o se hubiera reducidohasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades.

En definitiva aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, y así se deduce del propio art. 93 del C Civil , en el que imperativamente se previene la obligación del Juez de determinar la cuantía de esa contribución, ello no obstante, conciliando dicha previsión con las ya citadas de los arts.146 y 152 del propio Código Civil , resulta que esa imperatividad en el pago de la pensión de alimentos a los hijos, no puede reputarse tan absoluta para obligar en todo caso bien a su fijación inicial bien a su mantenimiento posterior, en aquellos supuestos en que conste acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares, amigos o actual pareja sentimental como es el caso, pues en tales supuestos, esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible, justificando no la extinción de esta obligación, que debe ser mantenida, sino a suspender su efectividad en tanto subsista la situación de carencia de ingresos y precariedad económica en el obligado al pago'.

Y, en el presente caso en que resulta acreditado la carencia de ingresos de la madre, no habiéndose acreditado si en la actualidad es perceptora de algún subsidio o si ha encontrado algún trabajo al concluir según la documentación de autos la prórroga de seis meses desde agosto de 2019, residiendo en Cádiz con su madre para poder atender sus necesidades vitales, este tribunal entiende que concurre la circunstancia excepcional de suspensión de la pensión de alimentos en tanto se mantenga esta situación de precariedad, sin perjuicio de que, proceda a restablecerse una vez mejore su situación económica percibiendo ingresos tanto por trabajo como por algún tipo de subvención o ayuda. Y, ante esta situación, este tribunal entiende que no es posible, ni siquiera, la fijación de un mínimo vital, pues en casos como el presente, la fijación de un mínimo vital puede colocar al obligado a prestar alimentos en una situación complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos para sus hijos cuando carece de posibilidades de hacerles frente, pues no puede atender ni a las suyas propias.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

FALLAMOS Por lo expuesto, este Tribunal decide: ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Fanjul en nombre y representación de Dña. Apolonia contra la sentencia dictada el día 31 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera instancia nº 1 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas supuesto contencioso nº 267/2016, y manteniéndola en el resto de pronunciamientos, se revoca en el sentido de fijar un régimen de visitas para que la madre pueda estar en compañía de sus hijos un fin de semana al mes a desarrollar en la localidad de DIRECCION000 donde residen los menores fuera del PEF, siendo la madre quien se desplace a esta localidad desde su residencia, en horario de 11 de la mañana a 20 horas, el sábado y el domingo, avisando la madre del fin de semana que vaya a realizar la visita con suficiente antelación.

Asumiendo el padre todos los gastos de desplazamiento en tanto la madre carezca de ingresos, abonando el precio del billete.

Suspender la pensión de alimentos de la madre hacia sus hijos en tanto carezca de ingresos, reanudando la contribución impuesta en la sentencia en cuanto perciba algún emolumento.

Sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer recursoextraordinario por infracción procesal y/o, casación en elplazo que resulte legalmente de aplicación cuando se levantela suspensión de plazos decretada con ocasión del Estado deAlarma, momento en que iniciará el cómputo del mismo, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.