Sentencia CIVIL Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 635/2019 de 03 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2010/0277634

Recurso de Apelación 635/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 2447/2010

APELANTE:PETROLANDIA, S.L.

PROCURADOR D.DAVID GARCÍA RIQUELME

APELADO:REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

PROCURADOR D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO

SENTENCIA NÚM. 161/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a tres de junio de dos mil veinte.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada PETROLANDIA, S.L. representada por el Procurador Sr. GARCÍA RIQUELME y de otra, como apelada demandante REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. representada por el Procurador Sr. FANJUL DE ANTONIO, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, en fecha 10 de junio de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda formulada por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN FANJUL DE ANTONIO, y asistida del Letrado D. PEDRO ARÉVALO NIETO, contra PETROLANDIA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. DAVID GARCÍA RIQUELME, y asistida por los Letrados D. GONZALO GRANDES HERNÁNDEZ y DÑA Marisa, y desestimando la demanda reconvencional formulada por la parte demandada frente a la actora, debo DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de 1 de abril de 1991, suscrito por las partes, y, en consecuencia, ordeno el desahucio y la entrega de la posesión de la estación de servicio a la parte actora, con todos los elementos que la componen. Asimismo, debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 275.909,55 euros por los daños y perjuicios producidos durante el período comprendido entre el 6 de diciembre de 2009 y el 25 de noviembre de 2010, así como a abonar a la actora la cantidad que resulte de multiplicar el lucro cesante medio diario (777,21 euros) por el número de días que medie entre el 26 de noviembre de 2010 y la fecha en que cese el incumplimiento de la exclusiva de suministro. Por último, debo CONDENO y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la suma de 204.171,89 euros en concepto de indemnización derivada de la destrucción del abanderamiento de la estación de servicio litigiosa. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 2 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgado de instancia es dictada sentencia por la que estimando la demanda presentada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. y desestimando la demanda reconvencional formulada por Petrolandia S.L., es declarado resuelto el contrato de industria suscrito el 1 de abril de 1991 entre las litigantes y ordenado el desahucio y la entrega de la posesión de la estación de servicio a la actora, al mismo tiempo que es condenada la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 275.909,55 euros por los daños y perjuicios producidos desde 6 de diciembre de 2009 y el 25 de noviembre de 2010, así como la cantidad que resulte de multiplicar el lucro cesante medio diario, fijado en 777,21 euros, por el número de días entre el 26 de noviembre de 2019 y la fecha en que cese el incumplimiento de la exclusiva del suministro y la suma de 204.171,89 euros en concepto de indemnización derivada de la destrucción del abanderamiento de la estación de servicio, al entenderse que siendo obligaciones de la arrendataria demandada, entre otras, destinar exclusivamente la estación de servicio a la venta de los productos de la actora, obligándose a recibir exclusivamente de su patrocinada la totalidad de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que se vendan al público, además de permitir y respetar la publicidad que la arrendadora tenga instalada o pretenda instalar, y reconociendo la misma haber incumplido dichas obligaciones sin que la exceptio non adimpleti contractus opuesta pudiera ser acogida, debía estimarse la demanda.

En su desarrollo se argumenta por la juzgadora que, alegándose por la demandada haberse incumplido por parte de Repsol la cláusula 6.6 relativa a la congelación de las comisiones correspondientes a 2003-2008 debía dicho alegato ser desestimado en aplicación de la doctrina de los actos propios, cuando aparte de que hubo un acuerdo entre las partes fijando el importe de la comisión vigente durante los años cuestionados, dicho incumplimiento está relacionado con los motivos por los que la aquí demandada acudió a los Juzgados de lo Mercantil interesando la nulidad del referido contrato de 1 de abril de 1991 derivada de la incompatibilidad del mismo con el art. 101 TFUE por la fijación de los PVP impuesta por Repsol, siendo dicha nulidad rechazada; al igual que debía desestimarse el alegato relativo a la falta de liquidez que le impidió hacer pago de los suministros debido a la realización en la estación de servicio de las obras de remodelación exigidas por el Ayuntamiento, negándose la actora a entregarle la licencia final de obras o la de funcionamiento, por lo que tuvo que suministrarse del producto de otros operadores autorizados para no quebrar y retirar la imagen de Repsol para no vulnerar los derechos de los consumidores y usuarios de la estación, cuando la demandada como consecuencia de la no realización de las obras por la arrendadora presentó en su día demanda en relación a dichas obras y solicitó el cumplimiento del contrato privado de compraventa de 1997 vinculándolo al contrato de 1 de abril de 1991, siendo dictada sentencia el 9 de junio de 2009 por la Sección 20 de esta Audiencia Provincial que consideró que el contrato de 1991 era válido y que era una obligación asumida por la arrendadora la realización de dichas obras, debiendo la arrendataria soportar los gastos consistentes en que los depósitos de almacenamiento de combustibles se dispondrían enterrados en arena de río lavada, seca e inerte, dotados de un sistema que permita comprobar desde el exterior la existencia de fugas, al mismo tiempo que aduce que suspendió el suministro ante la negativa de Repsol a negociar un nuevo régimen económico que remedie la fijación de PVP; y que se considere incumplimiento previo de la actora un incumplimiento de una resolución de la CNMC de 30 de julio de 2009, habiendo recaído STS de 24 de enero de 2019 en el sentido de que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia en los que no haya sido examinado el contrato objeto de litigio.

La desestimación de la demanda reconvencional por la que es postulada la resolución del contrato de 16 de diciembre de 1982 es fundada en que no puede considerarse que se esté ante dos contratos que conformen una relación jurídica compleja, y que si bien la venta de la estación de servicio y la parcela colindante por Petrolandia S.L. a la abastecedora guarda relación con el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, tal conexión no justifica que pagado en su día por la abastecedora el precio convenido, la propiedad de la estación de servicio pudiera retomar a Petrolandia S.L. por haber ésta incumplido el contrato de arrendamiento y exclusiva de abastecimiento y acordado su resolución.

Contra dicha resolución es interpuesto recurso de apelación por la demandada y actora reconvencional que articula en base a seis motivos: 1.-Incongruencia respecto a la excepción de 'exceptio non adimpleti contractus'. 2.- Infracción del art. 1124 del CC por inaplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Errónea y arbitraria valoración de la prueba en relación con los incumplimientos previos de Repsol. 3.- Improcedencia de las bases de cálculo del lucro cesante estimado a favor de Repsol. 4.-Error de cálculo en el importe fijado por los daños en los elementos de imagen. 5.- Improcedente desestimación de la demanda reconvencional de Petrolandia. 6.- Improcedencia de la imposición de costas al presentarse serias dudas de hecho y de derecho.

Por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. se ha presentado escrito de oposición e interesado su desestimación.

SEGUNDO.-Denunciándose mediante el primer motivo del recurso de apelación la incongruencia, que sustenta en que habiendo alegado en el escrito de contestación la excepción de contrato no cumplido respecto de la pretendida resolución contractual instada de contrario, con la consiguiente desestimación de las pretensiones de la parte contraria, y formulada reconvención contra la actora pero solo de forma subsidiaria, esto es, para el supuesto de que fuera declarado el incumplimiento contractual por parte de Petrolandia S.L. se extendiera a la escritura pública de compraventa, sin embargo, es dictada sentencia por la que se interpreta que la invocación de la referida excepción se emplea para fundar la resolución contractual pretendida en la demanda reconvencional, dicho motivo debe ser desestimado.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como se dice en la STS 282/2019, de 23 de mayo, que:

''Con carácter general, venimos considerando que 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extrapetita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )''.

Pues bien, basta una mera lectura de la sentencia para afirmar que no incurre en incongruencia alguna, cuando textualmente se dice en la misma que ninguno de los incumplimientos que son aducidos por Petrolandia S.L. y, en consecuencia, en base a los que invoca la exceptio non adimpleti contractus, tiene entidad suficiente como para poder contrarrestar la acción resolutoria instada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., al no tratare de incumplimientos que frustren la finalidad del contrato de 1 de abril de 1991 ni suponer el incumplimiento de ninguna obligación principal derivada del mismo. Es más, cuando se entra en el examen de la demanda reconvencional en la que se solicita que se acuerde también la resolución del contrato de 16 de diciembre de 1982, lo que se dice es que es basada en la consideración de que estamos ante dos contratos que conforman una relación jurídica compleja, amparándose para ello en el reconocimiento jurisprudencial de los 'contratos complejos'.

TERCERO.-Alegándose a través del segundo motivo del recurso haberse infringido el art. 1124 del CC, por inaplicación de la exceptio non adimpleti contractus, y errónea y arbitraria valoración de la prueba en relación con los incumplimientos previos de Repsol, que vienen en esta alzada a ser reproducidos, procede entrar en su análisis.

En este sentido, reiterándose en primer lugar que Repsol incumplió la cláusula 6ª del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva objeto de la presente litis, que le obligaba a dar a Petrolandia unas comisiones e incentivos similares a los percibidos por otros concesionarios de estaciones de servicio y alude a unas condiciones económicas que no podían ser inferiores a la media de los márgenes o comisiones por otros suministradores en la misma área geográfica o comercial, sin embargo, a partir del año 2003 mantuvo congeladas las comisiones correspondientes al ejercicio de 2002, sin que a su entender sea aplicable la doctrina de los actos propios, por cuanto si bien es cierto que fue alcanzado una suerte de acuerdo en el 2008, durante el período 2003-junio 2008 sufrió unas importantes pérdidas económicas como consecuencia del incumplimiento de dicha cláusula ya que hasta casi seis años después no le fueron pagados los atrasos sin que fuesen abonados intereses de demora, conviene comenzar dejando constancia a modo de antecedentes que:

1.- En el escrito de contestación a la demanda presentado por la ahora apelante lo que se dice en orden al incumplimiento por parte de Repsol de la obligación que le incumbía sobre el pago al arrendatario de comisiones o incentivos, en síntesis, es que procedió en cuanto a las comisiones correspondientes al período 2003-2008 a su congelación, abonándole las correspondientes a 2002 durante todo el referido período, lo que no equivale a abonar una comisiones similares a las del resto de concesionarios de estaciones de servicio (págs. 27). Y añade que, posteriormente en el curso del mes de junio de 2008, ambas partes alcanzaron un acuerdo por el que compensaron actualización de la renta y comisiones adeudadas por Repsol (años 2003 a 2008), tal y como acreditan los documentos bancarios que, diferenciados por conceptos (canon o renta y comisiones) se adjuntan como doc. nº 17 de la contestación, sin que ninguna referencia se hiciera al pago o no de intereses de demora.

2.- Es un hecho no controvertido que el 25 de mayo de 2009 fue asimismo suscrito por Petrolandia el importe de la comisión vigente para los años 2009 a 2011.

3.- Es un hecho admitido que hasta diciembre de 2009 Petrolandia no dejó de solicitar pedidos de productos a Repsol y no dejó de respetar su imagen, como así resulta del acta notarial de presencia de 23 de diciembre de 2009 y relación de la fecha de los pedidos y producto solicitados (docs. nº 4 y 5 aportados con la demanda).

4- Según las comunicaciones remitidas por Petrolandia a la actora a partir del 9 de diciembre de 2009, la misma no justifica sus incumplimientos en la previa congelación de las comisiones, sino en la práctica realizada contraria a la competencia al no ofrecerles unos precios competitivos (docs. nº 52, 54, 56, 57 y 59 de la demanda).

Sentados los anteriores hechos, tratándose la alegación ahora esgrimida en el recurso de apelación sobre el impago de intereses de demora de una cuestión nueva, debe ser rechazada a limine, ya que como se dice en la STS 303/2016, de 9 de mayo, ' las alegaciones nuevas...no pueden ser tenidas en cuenta conforme al art 456.1 LEC ',y se expone en la STS 579/2012, de 4 de octubre, ' los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur)',de forma que la cuestión debe ser examinada en los mismos términos en que fue planteada en la instancia.

En consecuencia, habida cuenta que es un hecho reconocido por Petrolandia no solo que en junio de 2008 alcanzaron las partes un acuerdo por el que compensaron actualización de la renta y comisiones adeudadas por Repsol (años 2003 a 2008), sino también que además continuó con la relación contractual existente entre las partes, tal y como resulta de la suscripción con posterioridad de la comisión vigente para los años 2009 a 2011, procediendo a incumplir las obligaciones de no destinar la estación de servicio a la venta de productos que no fuesen de la actora y de respetar la publicidad que ésta tuviera o pretendiera instalar a partir de diciembre de 2009, esto es, cuando las litigantes ya habían alcanzado un acuerdo en orden a las comisiones, ninguna vulneración del principio de los actos propios puede estimarse producida ante la conducta de la apelante, pues como dice la STS 260/2018, de 26 de abril, recogiendo la jurisprudencia que sobre los actos propios sintetiza la STS 760/2013, de 3 de diciembre, '(...) no todo acto está sujeto a este principio, pues para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propio, que encuentra su apoyo legal en el art 7.1 CC , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, mediante actos propios que han de ser inequívocos y perfectamente delimitados, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, de manera que sean incompatibles o contradictorios con la conducta precedente. En suma, se trata de que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real ( sentencia 295/2010, de 7 de mayo ).

CUARTO.-En esta línea los incumplimientos que se aducen relacionados con la obligación de Repsol de mantener a Petrolandia en la pacífica posesión de la estación de servicio arrendada de conformidad con la cláusula 4.3 del contrato de 01.04.1991, en cuyo desarrollo alega que si bien es cierto que reclamó a Repsol la realización de determinadas obras en su condición de propietaria de la estación y que fueron objeto de requerimiento por el Ayuntamiento, llegando ante su negativa a presentar demanda exigiendo su cumplimiento, que finalizó mediante sentencia dictada el 9 de junio de 2009 por la Sección 20 de la Audiencia Provincial condenando a Repsol a realizar las obras, no se tiene en cuenta que una vez finalizadas las obras la apelada se negó a solicitar la licencia de fin de obra o de funcionamiento, amenazando de cierre de las instalaciones el Ayuntamiento de Madrid, y ello sí que constituiría un incumplimiento grave y esencial del contrato por parte de Repsol que estaba obligado a mantenerle en su pacífica posesión, tampoco ningún error en lo que a la valoración de la prueba puede atribuirse a la resolución recurrida.

Decisión la adoptada en atención a que de acuerdo a lo expuesto en el anterior Fdo. Jdo tampoco se justificaron por la ahora apelante sus incumplimientos en la no realización de las obras o la falta de licencia final de obra, sino en la previa congelación de las comisiones. Es más, basta una mera lectura de la citada Sentencia de 9 de junio de 2009, cuyos hechos declarados probados deben ser tomados en consideración, para constatar como en la misma literalmente se dice que ' las obras en cuestión no son de mantenimiento, conservación ni de reposición'y que la obligación de realización de las obras ' viene claramente referida a elementos accesorios de la estación que no afectan al pacífico y normal ejercicio de la industria o negocio arrendado y que, en todo caso no impiden su normal ejercicio', sin que exista ningún dato o elemento que permita reputar acreditado que el Ayuntamiento llegara a cerrar la estación conforme a la amenaza por el mismo realizada y no pudiera ser por ella en algún momento explotada.

QUINTO.-En cuanto al incumplimiento que asimismo se imputa a Repsol de la Resolución de la CNMC de 30 de julio de 2009 a efectos de acre-ditar que fue la actora quien previamente incumplió, argumentándose que si bien es consciente que el procedimiento mercantil finalizó mediante sentencia firme según la cual Repsol en el caso de Petrolandia no ha incurrido en la práctica de fijación de los precios de venta al público y que, en consecuencia, no ha infringido el art. 101 TFUE, no es menos cierto que existe una Resolución de 30 de junio de 2009 que es firme tras su confirmación por la Sala 3ª del Tribunal Supremo que declara justamente lo contrario, es decir, que Repsol si ha incurrido en la práctica prohibida de fijación de los precios de venta al público, sin que a día de la fecha haya dado cumplimiento a ello, no cabe otra decisión que su rechazo al tratarse de una cuestión sobre la que debe apreciarse cosa juzgada respecto del procedimiento ordinario 967/2009 seguido entre las mismas partes aquí litigantes ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid, en el que recayó sentencia firme el 9 de marzo de 2018 dictada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial tras el recurso de apelación interpuesto por Petrolandia S.L.

En este sentido debe tenerse en cuenta que el art. 222 de la LEC que lleva como título ' Cosa juzgada material',establece: ' 1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art 11 de esta Ley (...). 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'.

Pues bien, en el citado procedimiento ordinario 967/2009 en el que entre otros pedimentos se interesaba por Petrolandia S.L. que se ' Declare que el pacto de suministro en exclusiva contenido en el Contrato de Cesión de Explotación de Estación de Servicio, Arrendamiento de Industria y de Exclusiva de Venta de fecha 01/04/1991, suscrito por las partes infringe el artículo 81.1 del Tratado CE ',ha recaído sentencia firme, en la que se expone que ' El hilo argumental de la demanda lo constituía que, al entender de la parte actora, durante el desarrollo de la relación contractual REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA habría venido, mediante diversas conductas, imponiendo al empresario de la gasolinera el precio de venta al público de los combustibles en la gasolinera, lo cual podría implicar una infracción del principio general prohibitivo que rige en el Derecho europeo (antiguo artículo 81 del TCE , que es ahora el artículo 101 del TFUE ) de los comportamientos que pudieran suponer colusiones entre empresas, es decir, de cualquier entendimiento entre éstas que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia. En la medida en que la defensa de la libre competencia se materializa, entre otros aspectos, en poder gozar de la libertad para la fijación de precios de venta al público por parte del empresario, la existencia de convenios o siquiera de prácticas que estuviesen atentando contra ello serían merecedores de la sanción de nulidad'(Fdo Jdo Primero),concluyéndose con la desestimación de la demanda tras hacerse consideraciones en su Fdo. Jdo Sexto tales como:

'(...) En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Ninguna acogida merece, pues, el enfoque de la parte apelante al pretender trasladar sobre el caso enjuiciado, sin ningún filtro, determinadas constataciones, apreciaciones o valoraciones de corte general incorporadas a las actuaciones sustanciadas en el marco del expediente seguido en su momento ante las autoridades de defensa de la competencia, sin elementos de conexión que permitan su proyección específica sobre la relación jurídica que es el objeto concreto del presente litigio.

La parte recurrente no se ha molestado, por otro lado, en concretarnos ninguna vinculación concreta entre la operativa referida a la estación de servicio objeto de este litigio y las actuaciones administrativas que cita.

Por otro lado, no podemos dejar de significar que en muchos casos los órganos administrativos han aplicado un concepto de fijación de precios que ni tan siquiera se corresponde con el que se ha manejado luego por la jurisprudencia del TJUE y de la Sala 1ª del Tribunal Supremo español, que ha respaldado el señalamiento del precio máximo o recomendado como una conducta acorde al Derecho de la competencia. En el ámbito administrativo se ha partido a menudo del entendimiento del problema de que la fijación de precios por parte de la petrolera venía a ser incompatible con el Derecho de la Competencia, habiendo tenido que ser luego los tribunales civiles los que han precisado, al examinar las acciones de nulidad ejercitadas en relación con los concretos contratos de la red REPSOL, que el hecho de fijar precios máximos o recomendados no resulta incompatible con la normativa protectora de la libre competencia. La fijación por el proveedor de un precio máximo o recomendado de venta al público, que no la imposición de uno mínimo, no implica infracción de tal normativa (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de abril de 2.009).

Por último, nos parece importante remarcar, ante la alegación que también efectúa en este motivo de recurso la parte apelante, que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ('follow on') , en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción ya detectada por los órganos de control de la libre concurrencia. Sólo en este segundo contexto, que no es en el que aquí nos hayamos, podrían tener algún sentido las llamadas de la parte recurrente a que no se debieran reconsiderar hechos concretos que ya hubieran sido objeto de sanción por parte de los órganos administrativos de defensa de la competencia, en la medida en que sólo se tratase de asignar la indemnización por responsabilidad civil que de ello debiera derivarse. A ello responde la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, que fue fruto del procedimiento legislativo tras la Posición del Parlamento Europeo de 17 de abril de 2014 y la Decisión del Consejo de 10 de noviembre de 2014. No es ese, sin embargo, el objeto del presente litigio, en el que debe enjuiciarse sobre la pretensión de nulidad de una relación contractual y sólo una vez conseguida ésta se plantearía el tribunal la asignación de las consecuencias económicas que ello pudiera implicar'.

SEXTO.- En cuanto al tercero de los motivos del recurso mediante el que se impugna las bases de cálculo del lucro cesante fijado por la juzgadora a quo y en cuyo desarrollo se aduce que, habiendo sido condenada por dicho concepto a la suma diaria de 777,21 euros desde el día 6 de diciembre de 2009 hasta que se produzca la entrega de la estación de servicio a Repsol, al entender que la fórmula utilizada por el perito de Repsol (informe BDO) no era correcta al excluir determinados costes, tales como las tasas municipales por la imagen, el coste de mantenimiento de la imagen, el coste de vestuario y calzado, la luz de la imagen y los costes operativos o de las tarjetas de fidelización, no tener en cuenta los litros vendidos a través del sistema de fidelización de Repsol, esto es, a través de las tarjetas del sistema de Solred y haber sido dicho cálculo indemnizatorio ya desestimado por la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia dictada por la Sección 28 el 8 de marzo de 2007, igual tratamiento desestimatorio merece.

Al efecto debe tenerse en cuenta que en el escrito de contestación frente al informe pericial aportado por la actora (doc. nº 24 de la demanda), lo que se adujo por la recurrente como base de su disconformidad es que no podían aceptarse las bases de cálculo utilizadas porque no se ajustaban a los arts. 209.4, 219,2 y 220 LEC, al no obedecer a hechos ciertos y objetivos, calculándose la indemnización en función de los litros vendidos los tres años precedentes cuando los datos de los años 2007, 2008 y 2009 podían ser diametralmente distintos al tiempo en que efectivamente fueron por ella adquiridos los productos a otros proveedores, a lo que debía añadirse el hecho de que suspendido el suministro con Repsol dejarán de realizarse operaciones con las tarjetas de crédito y fidelización de dicha mercantil, lo que igualmente provocaría un seguro descenso en la ventas de la estación de servicio, por lo que y a fin de evitar la introducción de alegaciones nuevas, debe partirse de los motivos de oposición aducidos en la contestación, como ya se expusiera en esta misma resolución en su Fdo. Jdo Tercero.

Por lo que y como quiera que no existe ninguna prueba que permita calificar de erróneas las bases sobre las que se asientan las conclusiones alcanzadas en el informe pericial aportado por Repsol S.A., limitándose Petrolandia S.L. lejos de aportar alguna pericial no obstante esgrimir en su escrito de contestación que 'se reservaba el derecho a presentar en su momento otro informe pericial', cuando además no debe pasarse por alto que el cálculo del lucro cesante siempre es hipotético y el sistema de cálculo que es utilizado en el informe de BDO a partir de las ventas realizadas en los últimos tres años en la estación de servicio objeto de controversia es totalmente razonable, como se ha adelantado, debe mantenerse la decisión adoptada en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.-En atención a las anteriores consideraciones el cuarto de los motivos por el que se califica de erróneo el cálculo en el importe fijado por los daños en los elementos de imagen, tampoco puede ser acogido, pues esgrimiéndose ahora que la suma de las partidas 'IMAGEN' que constan en el informe aportado de contrario asciende a la cantidad de 128.045 euros y no a la de 204.171,89 euros a los que ha sido condenada al no proceder la condena al pago de la totalidad de la inversión, sino únicamente de lo pendiente de amortizar, incurriéndose de lo contrario en un enriquecimiento injusto, debe ponerse de relieve que en el escrito de contestación su oposición se limitó a oponer que existía una ausencia total de prueba que justificase el importe que se reclama por dicho concepto, de forma que la indemnización debería ser descartada sin más.

A mayor abundamiento no debe pasarse por alto que con el escrito de demanda fue aportado un informe realizado por el Director de Desarrollo y Real Abanderada de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. (Doc. nº 64), según el cual ' las inversiones realizadas por RCPP en elementos de imagen y abanderamiento con la Marca Repsol en las instalaciones que conforman la estación de servicio nº 33.079...asciende, según los datos contables de nuestra sociedad a la cantidad de 204.171,89 euros',y un informe pericial, que en modo alguno ha sido desvirtuado por la apelante, en el que se afirma que el importe de las inversiones realizadas por Repsol en dicha estación de servicio es de 1.3141.772 euros, el importe de la amortización acumulada de 636.091, con lo que el valor neto contable de las inversiones realizadas a 31 de diciembre de 2009 es de 705.681 euros (doc. nº 27), afirmando dicho perito en el acto del juicio según resulta del visionado del Dvd cuando es preguntado sobre la partida de imagen que es cuantificada en 204.171,89 euros, que 'ha acudido a la información contable y extracon-table...entre los elementos inmovilizados está la imagen,...es correcta la cuantificación que se hace sobre la partida de imagen de 204.171,89 euros, pues entre los elementos de imagen están todos los elementos que diferencian una marca de otra, tales como las estanterías de la estación, los logos, el monolito, que es lo que se refleja en los anexos', sin que ningún enriquecimiento injusto por tanto puede estimarse existente, pues como se expone en la STS 161/2008, de 29 de febrero, ' no cabe apreciar el enriquecimiento injusto cuando el beneficio patrimonial de una de las partes es consecuencia de pactos libremente asumidos, debiendo exigirse para considerar un enriquecimiento como ilícito e improcedente que el mismo carezca absolutamente de toda razón jurídica, es decir, que no concurra justa causa, entendiéndose por tal una situación que autorice el beneficio obtenido, sea porque existe una norma que lo legitima, sea porque ha mediado un negocio jurídico válido y eficaz ( Sentencia de 10 de octubre de 2007 , que cita, entre otras, la de 18 de febrero del mismo año ; en el mismo sentido, Sentencia de 21 de junio de 2007, que cita otras anteriores y de 30 de octubre de 2007 ).

OCTAVO.-Impugnándose mediante el quinto de los motivos el pronunciamiento por el que es desestimada la demanda reconvencional, reiterando su pretensión de que en el supuesto de que se acordara la resolución del contrato de arrendamiento de industria de 1 de abril de 1991, alcanzara a la escritura pública de compraventa de 16 de diciembre de 1982, al tratase de contratos coligados e interdependientes y ello con base a que no ha sido tenida en cuenta la STS 39/2013, de 13 de febrero, que se pronuncia sobre esta misma cuestión, dicho motivo tampoco puede prosperar al no compartirse dicho alegato, puesto que basta una simple lectura de dicha Sentencia para constatar como en la misma se parte de la existencia de una unidad negocial, en concreto, entre la compraventa de acciones y el contrato de arrendamiento de la estación de servicio que se celebró bajo la condición suspensiva de que se produjera la proyectada compraventa de acciones, estimándose que ningún incumplimiento se había producido por la arrendataria y, por tanto, no era desestimada la pretensión deducida por la arrendadora de resolución del contrato de arrendamiento de estación de servicio, con abanderamiento y exclusiva de abastecimiento, mientras que en este caso no existe tal unidad entre el contrato de arrendamiento de industria de 1 de abril de 1991 y el contrato de compraventa de 16 de diciembre de 1982 en virtud del cual la arrendataria Petrolandia S.L. trasmitió la propiedad de la estación de servicio a Repsol, ya que ninguna vinculación existe entre ambos, por lo que no puede estimarse que la resolución del contrato de arrendamiento pueda conllevar la resolución de la compraventa.

NOVENO.-Solicitándose mediante el sexto y último de los motivos del recurso que no deben serle impuestas costas de la instancia al existir claras dudas de hecho y derecho, debe ser rechazado.

Como se dice por el Tribunal Supremo en su sentencia 223/2016, de 5 de abril, ' lo que exceptúa la aplicación del principio del vencimiento objetivo no es la simple existencia de dudas, sino que el tribunal aprecie, y así lo razone, que existen serias dudas de hecho o de derecho ( sentencia 298/2016, de 5 de mayo ), lo que no puede deducirse automáticamente de la mera complejidad del asunto ( sentencia 675/2015, de 9 de diciembre ) ni de la mera existencia de resoluciones dispares de Audiencias Provinciales en esta materia, pues esto último no ha impedido a esta sala imponer las costas de la primera instancia al banco demandado en litigios resueltos en esa instancia en fecha similar o incluso anterior a la fecha en que se dictó la sentencia que ahora se confirma (por ejemplo, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre , que confirmó la sentencia de primera instancia dictada con fecha 13 de septiembre de 2011 , y sentencia 601/216, de 6 de octubre, por la que se confirmó la sentencia dictada en primera instancia con fecha 18 de octubre de 2011 ).

Y se expone en la STS 15/2018, de 12 de enero, 'En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado en sus autos 171/1986 y 146/1991 que la justificación de la imposición de las costas procesales se encuentra, entre otras razones, en la necesidad de prevenir los resultados distorsionadores para el sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas. Como recuerdan, entre otras muchas, las sentencias de esta sala 597/2006 de 9 junio, 715/2014, de 16 de diciembre, y 40/2015, de 4 de febrero, el principio del vencimiento se inspira en la regla de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene'.

Así, se ha establecido con carácter general el criterio del vencimiento en materia de costas ( art. 394.1 LEC para la primera instancia y art. 398.1 LEC para los recursos), con la única excepción de que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, en lo que se denomina 'discrecionalidad razonada'. Con ello se trata de evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática; pero el criterio general es el de la imposición de costas, de modo que sólo la aplicación discrecional de la excepción debe justificarse, pues exige que concurran circunstancias relevantes, que han de razonarse en su aplicación; mientras que la imposición de las costas ha de entenderse como la consecuencia ordinaria del proceso'.

Pues bien, en este caso ninguna circunstancia relevante se ha puesto de manifiesto por la recurrente que pueda justificar la no imposición, salvo las naturales divergencias que han dado lugar al debate jurídico, por lo que en definitiva ninguna infracción puede estimarse cometida por la imposición de las costas a la actora en aplicación del principio del vencimiento citado.

DÉCIMO.-Implicando los anteriores pronunciamientos la desestimación de recurso, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada, ex art. 398.1 y 394 L.E.C.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Petrolandia S.L. contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Madrid, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.