Sentencia CIVIL Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 57/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2014/0006443
Recurso de Apelación 57/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 875/2014
APELANTE: D. Saturnino
PROCURADORA: Dña. ANA VÁZQUEZ PASTOR
IMPUGNANTE: Dña. Bibiana
PROCURADOR: D. RODOLFO GARCÍA-MOCHALES GUTIÉRREZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de febrero de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
guarda, custodia o alimentos de hijos menores, bajo el nº 875/2014, ante el Juzgado Mixto nº 2 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Saturnino , representado por la Procuradora doña Ana Vázquez Pastor.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña Bibiana , representado por el Procurador don Rodolfo
García-Mochales Gutiérrez.

Ha sido parte igualmente le Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 27 de abril de 2018, por el Juzgado Mixto nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 65/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CQue estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora Dña. Bibiana frente al demandado D. Saturnino sobre Medidas Paterno Filiales en relación a la hija menor común en cuyos autos ha intervenido también como parte el Ministerio Fiscal, acuerdo las siguientes medidas sobre guarda, custodia, y alimentos, que deja a salvo los acuerdos a los que lleguen los cónyuges en cada caso: 1ª.- Se establece la guarda y custodia compartida sobre la hija menor, por semanas alternas desde el lunes a la salida del colegio o instituto hasta el lunes siguiente en el que se la reintegrará directamente al colegio. En el caso de que el lunes fuese festivo el progenitor que finalice su periodo de guarda y custodia entregará a la menor en el domicilio del otro progenitor a las 20:00 horas.

2ª.- Se establece una visita entresemana a favor del progenitor no custodio en esa semana, que se desarrollará los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que la menor será reintegrada a la entrada del centro escolar.

3ª.- La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuirán por quincenas alternas, a estos efectos el progenitor que disfrute de la primera quincena de julio y agosto también disfrutará de los días de septiembre hasta el inicio del colegio, y a quien le corresponda la segunda quincena de julio de de agosto disfrutará también de los días de junio de vacaciones escolares. En caso de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales los años pares elegirá el padre, haciéndolo la madre en los impares. La entrega y recogida de la menor se producirá siempre en el colegio o en su caso, en el domicilio del progenitor que comience su periodo de guarda y custodia o de vacaciones. Los periodos vacacionales finalizarán en el último día de cada período de las 20:00 horas en que deberá entregarse a la menor en el domicilio del otro progenitor.

4ª.- Al establecerse un sistema de custodia y guarda compartida no es preciso ni conveniente ni posible establecer una pensión de alimentos sobre ninguno de los progenitores pues ello limitaría la contribución que han de prestar en beneficio de la hija menor, por ello no se accede a la pretensión de la actora de establecer una cantidad concreta como contribución para el cuidado de la menor y tampoco cabe organizar en esta sentencia la forma de abonar los pagos correspondientes.

5ª.- Los gastos extraordinarios que se produzcan como consecuencia de las necesidades de la menor, y a falta de pacto o mención específica de las partes, se consideraran como tales los médicos que no estén cubiertos por el régimen de la Seguridad Social así como los de educación que sean extraordinarios tales como los uniformes que vengan impuestos por los colegios, profesores de apoyo en asignaturas, viajes a campamentos de verano, etc, siempre que su necesidad se comunique previamente y se consientan por ambos progenitores, se abonarán por mitad por los progenitores.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

CONSULTAR OTLíbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones incluyéndose el original en el Libro de Sentencias como dispone el artículo 213 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que no es firme y que contra ella cabe interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Saturnino , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Bibiana , escrito de oposición como de impugnación, del cual se dio traslado al resto de litigantes; y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 30 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación e Impugnación.

Se dicta sentencia de fecha 27 de abril de 2018, de relaciones paterno filiales, en relación con la hija menor de edad, Luz nacida el NUM000 -2009, de 10 años de edad en la actualidad, que acuerda las medidas relativas a la custodia compartida de la menor entre los dos progenitores por periodos alternos semanales, la patria potestad compartida, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones expuesto anteriormente, visitas con la madre, y la pensión de alimentos se fijada.

Contra la misma por la representación procesal de don Saturnino , demandado-apelante, se interpone recurso de apelación. Se alegan como motivos del recurso primero y único, error en la valoración de la prueba en cuanto a la madre de la menor, y no beneficiosa para los intereses del menor. Solicita que estimando el recurso, se revoque y se dicte nueva sentencia que acuerde las mismas medidas acordadas en el Auto de fecha 3 de marzo de 2015, con imposición de costas a la parte demandada si se opusiere.

Por la representación de doña Bibiana , se opone e impugna el recurso de apelación, alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba en relación con la custodia compartida, y régimen de estancias y visitas; solicita que se desestime íntegramente el recurso y se acuerde la custodia de la menor a la madre; la patria potestad compartida; un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a los lunes, si coinciden con un puente o festivo se unan a quien correspondan el fin de semana; los miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio al jueves a la entrada del colegio; la mitad de los periodos vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y el verano por quincenas alternas uniéndose los días de junio y de septiembre al periodo más cercano. En caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los impares; las entregas y recogidas serán siempre en el domicilio materno. Subsidiariamente si se mantiene la custodia compartida de la menor, por periodos semanales de lunes a lunes si coinciden con un puente o festivo se unan a quien correspondan a quien finalice su periodo; se suprime el miércoles; el fin de semana; las vacaciones de verano se repartan por quincenas con la misma elección por los progenitores anteriormente expuesta; no se suspenda en vacaciones de Navidad las semanas alternas, y si en las de Semana Santa; y diversas concreciones en días puntuales día de Reyes, cumpleaños, etc.

De la impugnación se da traslado a la contraparte quien tras realizar las alegaciones que estima e su interés, solicita la revocación de la sentencia, en la medida relativa a la custodia compartida, y con imposición de costas a la parte demandada si se opusiere al recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y a la impugnación, solicita la confirmación de la sentencia conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos, por lo que debe de ser confirmada la sentencia.



SEGUNDO.- Interés del menor.

Es necesario partir del respeto al principio del interés prevalente de la menor, porque la modalidad de custodia de la hija menor, como el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de la hija menor de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y condiciones;; a tenor de lo dispuesto también en el art. 94 del CC, la Ley 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

En consecuencia se han de concretar y valorar los hechos y circunstancias que concurren en cada supuesto concreto, previamente a la adopción de la medida que se considera de mayor interés para la menor.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, con referencia a la de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". En los supuestos de custodia compartida se establece la obligación de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, según el supuesto concreto se fija por igual o con distinta contribución cuando los ingresos y fortuna de cada uno de ellos es distinta, en ningún caso como se solicita en el recurso, supone no establecer pensión de alimentos. Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario: Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien a la menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'. ( STS 19 de julio de 2013).

Por tanto en todas las medidas que se acuerden en el presente procedimiento se ha de buscar, tras estudiar las situaciones, hechos y circunstancias que concurren, y tras su valoración, el interés prevalente de la hija menor Luz de 10 años.



TERCERO.- Motivo del recurso y de la impugnación.

La principal discrepancia entre las partes, radica en la custodia compartida acordada en la sentencia que se impugna, constituye el único motivo del recurso del padre y de la impugnación de la madre, por lo que se da una respuesta conjunta a ambos por su íntima relación.

Por la representación de la parte recurrente, el padre de la menor, se insiste en que la progenitora delegó en el padre el cuidado de la menor desde que tenía 7 años, lo que supone una renuncia voluntaria a su cuidado; que el padre ha cuidado adecuadamente a la menor, dándole estabilidad y estabilidad emocional y educativa; que existe falta de consenso en una custodia compartida por los progenitores por sus efectos negativos; que la sentencia se basa de forma casi exclusiva en el informe pericial, que no valora circunstancias que le fueron planteadas; necesidad de probar la conveniencia de la custodia compartida; la conflictividad de los progenitores que solo se comentan lo referente a la menor por el correo electrónico.

Por la representación de la madre se alega en la impugnación, que se le impuso por el padre un alejamiento de la madre que ha aumentado su deseo de convivir solo con ella y sus hermanos; la diferencia de los domicilios el padre en DIRECCION000 y la madre en Cubas de la Sangra; que la madre tiene horario flexible pudiéndose adaptar a las necesidades de la menor.

En primer lugar hay que poner de manifiesto que tanto el padre como la madre en sus respectivos escritos procesales solicitaron con carácter subsidiario una custodia compartida de la hija menor Luz , la madre en su demanda, y el padre en la contestación a la demanda.

Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial expuesta procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 91, 92, y 94 del CC en interés de la hija menor.

Examinado el conjunto de la prueba obrante, documental e interrogatorios, pericial psicosocial del grupo familiar, resultan acreditados y son relevantes los siguientes hechos para dirimir la modalidad de custodia, de la relación mantenida por las partes, nació la menor Luz de 10 años (nacida el NUM001 -2009), en la actualidad; tras una etapa de convivencia de todos, abandonan su convivencia los progenitores, con convivencias intermitentes; se reparten el cuidado de la menor; se separan los padres en 2012, existen versiones contradictorias desde cuando esta la menor con el padre; en verano de 2014 los padres llegan a un acuerdo en el régimen de visitas y vacaciones escolares de la menor con cada uno de ellos; la demanda se presenta en octubre de 2014 por la madre, encontrándose la menor al cuidado del padre; con fecha 3-3-2015 se dicta Auto de Medidas Provisionales acordando entre otras medidas una custodia al padre, un régimen de visitas y de estancias con la madre y una pensión de alimentos con cargo a la madre de 400€ mensuales; la madre es diplomada en Enfermería y trabaja en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 , viven con sus dos hijos de una anterior relación en Cubas de Sangra; el padre también es diplomada en Enfermería y trabajó en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 , desde el 4-3-2014 tiene el grado total de incapacidad, convive con su hija en su vivienda de DIRECCION000 ; la menor asiste al colegio DIRECCION002 de DIRECCION001 desde el primer ciclo de educación infantil, no ha necesitado intervención del Equipo de Apoyo ni de orientación, tiene buena notas y adaptación, ambos progenitores se involucran en su formación, ambos progenitores reconocen una relaciona buena y frecuente con la menor, sabiendo llegar acuerdos; ningún progenitor pone en duda la capacidad del otro en su responsabilidad parental, la pericial pone de manifiesto la capacidad parental de ambos padres, el deseo y la conveniencia de que la menor reparta su tiempo entre ambos progenitores.

Por todo ello se considera más beneficioso para la menor que sean ambos progenitores quienes la cuiden con mayor regularidad y tengan una modalidad de custodia compartida semanal; porque la relación con ambos en igualdad de condiciones es buena y enriquecedora para la menor, y ello sin perjuicio de las diferencias existentes entre los padres, como es normal. Aunque la relación en el procedimiento se ha empeorado entre los padres, sigue siendo de respeto y las dificultades han surgido por querer ambos la custodia de su hija. Por darse los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para su concesión, y por considerarlo más beneficioso en interés de la menor, y que se organizara como se hace constar en la parte dispositiva de la presente resolución.

El motivo del recurso debe desestimarse.



CUARTO.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones.

Como ya se ha recogido en relación con la guarda y custodia el régimen de estancias, visitas y comunicaciones de los hijos menores de edad se han de acordar teniendo en cuenta su interés superior, que ha de prevalecer a cualquier otro interés legítimo de las partes; conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, y demás normas aplicables.

Por la representación de la parte impugnante se pide unas concreciones y modificaciones del régimen general fijado en la sentencia, tras valorar la prueba pericial. Ninguna razón de peso se alega ni se acredita por la que sea más conveniente para la menor modificar el régimen de visitas, estancias y comunicaciones fijado en sentencia, por lo que teniendo en consideración que este régimen es operativo a falta de otro acuerdo de las partes, se debe de mantener, considerando que respeta el interés de la hija menor, a partir de los hechos y circunstancias acreditadas, anteriormente expuestas.



QUINTO.- Costas.

Aun desestimando el recurso de apelación y la impugnación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la especial naturaleza de este procedimiento, ejercido para acordar las medidas en relación con el hijo menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Saturnino , y la impugnación de doña Bibiana , contra la Sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos para acordar las medidas paterno filiales en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos de la hija menor, seguidos bajo el nº 875/14 entre las partes, debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir tanto en la alzada como en la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0057 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe