Sentencia CIVIL Nº 161/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 2696/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
Tlf.: . Fax:
N.I.G. 4109142C20170046933
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 2696/2019
Negociado: 5N
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1361/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE SEVILLA
Apelante: Jesús María
Procurador: MARIA ANGELES LLORCA GRANJA
Abogado: MARIA ISABEL MARTINEZ DIAZ
Apelado: Delia
Procurador: PEDRO RUIZ TORRES
Abogado: IGNACIO CUBERO GARCIA
S E N T E N C I A Nº 161
PRESIDENTE ILTMO. SR.
DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO
DON FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de Sevilla a quince de Mayo de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre modificación de medidas
procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de D. Jesús
María , representado por el/la Procurador/a Dª Mª Angeles Llorca Granja que en el recurso es parte apelante
contra Dª Delia representada por el/la Procurador/a d. Pedro Cristobal Ruiz Torres que en el recurso es parte
apelada, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de Noviembre de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Lorca Granja en representación de Don Jesús María contra Doña Delia , manteniéndose las medidas fijadas en sentencia de fecha 20 de marzo de 2012 con las siguientes modificaciones: 1º) Se atribuye al padre la guarda y custodia del hijo menor Apolonio ( n/ NUM000 -2009) . De común acuerdo, la patria potestad se atribuye a ambos progenitores, ejerciendo en exclusiva el progenitor custodio ( padre) lo relativo a las cuestiones sanitarias y escolares.

2º) Se establece a cargo de la madre la obligación de abonar la pensión de alimentos en 100 euros por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto .

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público.

Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios, deben siempre ser consensuados de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso, y caso de discrepancia, deben ser autorizados por el Juzgado, instándose acción del Art. 156 del Código Civil, salvo razones objetivas de urgencia. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y las matriculas en Universidad Pública o formación equivalente en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. En relación con los gastos extraordinarios, y en atención a su peculiar naturaleza, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise el hijo, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, futbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privado , Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo.

3º) Régimen de comunicación y estancias del menor con su madre: una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde las 17.00 hasta las 19.00 horas y domingos alternos desde las 17.00 hasta las 19.00 horas, en presencia de un familiar materno.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA .- Los progenitores permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en la forma prevista en el art. 248.

4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Federico Jimenez Ballester.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de modificación de medidas, estimó la solicitud del demandante don Jesús María de modificación de las medidas y en lo que respecto de este recurso de apelación resulta relevante consideró que debía atribuirse la guarda y custodia al demandante, por ser lo más beneficioso para el niño y mantener las visitas acordadas a favor de la madre, sin que corresponda suspenderlas, pues no ha quedado acreditado ningún dato que aconseje lo contrario, ni ampliarlas, atendiendo a la voluntad del menor y a la conflictividad existente entre las partes. Dicho régimen de visitas es el siguiente: una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo será los miércoles, desde las 17.00 hasta las 19.00 horas y domingos alternos desde las 17.00 hasta las 19.00 horas, en presencia de un familiar materno Contra dicha resolución se alza la representación procesal de la actora en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se mantiene un régimen de visitas en favor de la madre, cuta supresión interesa, así como la privación de la patria potestad.



SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto, ha de tenerse en cuenta el ámbito del recurso de apelación, que según dispone el número 1 del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 'en virtud del recurso apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas al tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia ....' Tal y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2012 'en este sentido afirmamos en las sentencias 798/2010, de 10 diciembre, y 392/2011, de 14 junio, que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

Por su parte el artículo 412 LEC establece que lo que sea objeto del proceso de la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención las partes no podrán alterarlo posteriormente. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 señala que 'El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo tenor '[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero, 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior', por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas.' .

En consecuencia, no solicitándose la demanda y la privación de la patria potestad a la madre, y la supresión del régimen de visitas a la menor, no habría este tribunal de pronunciarse sobre las pretensiones del apelante.



TERCERO.- A mayor abundamiento, respecto de la pretensión de privación de la patria potestad, ha de recordarse la doctrina que el Tribunal Supremo tiene sentada sobre esta materia, recordada en la sentencia de 23 de mayo de 2019, que afirma que: ' La síntesis es la siguiente: '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' '3.- Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' 'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).' En consecuencia, esta Sala, asumiendo el análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida y teniendo en cuenta el interés preferente y superior de la menor y la inexistencia de pruebas sobre que la privación de la patria potestad a la madre y la subsiguiente supresión del régimen de visitas, extraordinariamente restrictivo, pudieran favorecer ese interés especialmente protegido, no determinarían la adopción de tales medidas, de haber sido solictadas en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso.



CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Jesús María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Sevilla con fecha 26 de noviembre es de 2018, la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda ( 4046-0000-12-(nº de Rollo y año) de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.