Sentencia CIVIL Nº 161/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 198/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00161/2022

Rollo núm.: 198/2021

S E N T E N C I A Nº 161/2022

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña María Pilar Fernández Alonso

Doña Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio , seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 606/2018, Rollo de Sala número 198/2021,entre partes, de una como demandante- apelante D. Constancio, representado por el Procurador D. Francisco Tortella Tugores y asistido del Letrado D. Manuel Domingo García, de otra, como demandada-apelada Promociones Sajama, S.L., representado por la Procuradora Dª Sara Truyols Álvarez-Novoa y asistido por el Letrado D. José Manuel Yáñez Gómez.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Doña Juana-María Gelabert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 8 de enero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de D. Constancio, contra Promociones Sajama 2006, S.L. declarando que la demandada ha incumplido el contrato de cuentas en participación pactado con el actor en fecha 19 de octubre de 2006 y el anexo de fecha 15 de julio de 2007 y que con arreglo a lo dispuesto en la estipulación 6ª viene obligada a devolver al demandante la totalidad de las aportaciones verificadas por importe de 255.037,10 euros así como al pago de los intereses desde la interposición de la demanda, declarándose igualmente el incumplimiento contractual por causa imputable a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-El objeto del procedimiento del que dimana el presente Rollo lo constituye el contrato de cuentas en participación de fecha 19 de octubre de 2006 y su anexo de fecha 15 de julio de 2007, suscrito por el hoy actor y don Marino, este último en nombre y representación de la entidad hoy demandada y Promociones Sajama 2006, S.L., en concepto, el primero de ellos, de socio participe; y la entidad Sajama 2006, S.L., como gestor; para la realización de una promoción inmobiliaria.

El actor en su demanda denuncia el incumplimiento del referido contrato por parte del socio gestor, al no haber llevado a cabo obra alguna, transcurridos más de 4 años, ni tener intención de hacerlo, puesto que como consta en la certificación del Ayuntamiento de Llucmajor desistió de las licencias que tenía otorgadas; y hace especial referencia a lo pactado en la estipulación octava del contrato de autos, en el que se establece como causa de extinción b), la siguiente:

'b) La imposibilidad o inviabilidad del negocio para la que se constituye las presentes cuentas en participación'. Y en la propia estipulación octava se indica: 'La extinción del presente contrato como consecuencia de las causas b), c) y d), tendrá como consecuencia la devolución de las aportaciones a las cuentas en participación al socio participe'

Hace referencia también la parte actora en su demanda que, con independencia de lo expuesto, debe indicarse que el solar dónde se tenía que hacer la promoción ha pasado a ser de la entidad bancaria que tenía hipotecada la finca, es decir, la Caixa de Pensiones, por lo que ha devenido imposible el cumplimiento de lo acordado en el contrato de cuentas en participación, además la sociedad no presenta las cuentas anuales y no tiene actividad económica alguna.

Hace referencia también la parte actora en su demanda al procedimiento penal seguido contra don Marino, en el que recayó sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial en la que se condenó al referido Sr. Marino como autor criminalmente responsable de un delito de Administración Social fraudulenta.

También hace referencia al procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil.

Y en el suplico de la demanda se interesa que se declare que la demandada ha incumplido el contrato de cuentas en participación pactado con el actor en fecha 15 de octubre de 2006 y anexo de fecha 15 de julio de 2007 y con arreglo a lo dispuesto en la estipulación 6ª viene obligado a devolver la totalidad de las aportaciones verificadas por importe de 255.037,10 € así como el pago de los intereses desde la interposición de la demanda al no haberse cumplido lo pactado en dicho contrato se declare el incumplimiento contractual por causa imputable a la demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional se desestimó la demanda.

En dicha sentencia el juez 'a quo' hace especial referencia al contenido de la sentencia recaída en el procedimiento penal y razona lo siguiente:

'En base a lo expuesto y en atención especialmente a la SAP Palma de Mallorca de 23-12-2013 (doc. 13 de la demanda)las cantidades que el cuenta partícipe decía haber entregado al acusado sr. Marino, administrador de Sajama 2006, S.L., por importe de 213462,25 euros fueron invertidas en el proyecto común salvo 18292,29 euros, objeto de condena en el proceso penal, mas el actor no prueba cual es el incumplimiento contractual imputable a la parte demandada y a criterio del juzgador difícilmente puede entrar en juego la estipulación octava del contrato (doc.1 de la demanda) para la devolución al socio partícipe la inversión por él realizada en caso de no realización de las obras por 'imposibilidad o inviabilidad del negocio' precisamente porque se llevó a cabo tal inversión en el proyecto común de modo que habría que hablar en su caso de resultado adverso encuadrado en la estipulación sexta y no de imposibilidad o de inviabilidad, entendida la misma a opinión del juzgador como urbanística o material, para la realización de las obras habiéndose pagado por la demandada al arquitecto sr. Leandro por la redacción del Proyecto, tal y como el testigo dijo en juicio, si bien la demandada desistió el 13-5-2009 de la solicitud de licencia de demolición nº 17/2007 renunciando también a la licencia para construir siendo ello aceptado por el Ayuntamiento de Llucmajor el 24-9-2009.

Indica la citada SAP Palma de Mallorca de 23-12-2013 (doc. 13 de la demanda)que 'en la escritura de compra por 'Sajama' del inmueble de la calle Berga de El Arenal (Llucmajor) figura que la finca se encuentra libre de hipotecas y embargos, y en este sentido se pronunció el querellante en su declaración. El perito señala en la página 18 de su informe que en la compra del inmueble de calle Berga se invirtieron 570.000 € de la hipoteca. Hay que preguntarse ¿de cual? No consta que se hipotecara la finca de la calle Barga'.Por otra parte, señaló en juicio el testigo sr. Nemesio, quien fue perito en el proceso penal, que la hipoteca sirvió para la adquisición del inmueble no pudiendo pasarse por alto que en la estipulación sexta del contrato (doc.1 de la demanda) se disponía que 'En caso de resultado adverso del negocio, el SOCIO PARTICIPE asumirá igualmente el 50% de las pérdidas que correspondan, aunque estas superen las cantidades aportadas en el presente Contrato de Cuentas en Participación' resultando que el Proyecto fracasó por causas ajenas a la parte demandada pese a haberse invertido en el Proyecto las cantidades aportadas por el actor.

TERCERO.-La parte actora se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra en su lugar en la que se estimase íntegramente la demanda.

La parte apelante combate dicha sentencia en base a los motivos siguientes:

Que dicha sentencia recoge errores, contradicciones e incongruencias, se basa en una sentencia de la Audiencia Provincial, cuando en dicha sentencia se indica que no entra a analizar el contrato de cuentas en participación y que debe ser la jurisdicción civil la que dirima la controversia e incluso por los propios fundamentos de la sentencia debería ser estimada, cuando se dice que no se sabe si el solar de la c/ Berga estaba hipotecado cuando se desprende la constitución de la hipoteca en el documento nº 5 y 6 acompañados con la contestación a la demanda, en el informe del Sr. Nemesio y en las declaraciones del demandado, y todo ello en redundancia por cuanto en el contrato de participación se hace constar que el solar no estaba hipotecado y la hipoteca ya estaba constituida. Existe incumplimiento contractual porque quien desiste de la licencia de obras y de la demolición es la demandada, socio gestor que es la única que puede desistir. Existe incumplimiento del contrato cuando no se realiza ninguna actividad económica tendente a realizar la promoción inmobiliaria que se había pactado con las aportaciones del actor para la financiación inmobiliaria.

CUARTO.-Conforme resulta del contenido de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2013, dictada por la Sección segunda de esta Audiencia Provincial, a la que hace referencia la parte apelante en su recurso, el Procedimiento Abreviado nº 2979/2011 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma fue incoado en virtud de querella criminal interpuesta por la representación procesal de D. Constancio contra Promociones Sajama 2006, S.L. y D. Marino por los delitos de apropiación indebida, estafa y administración desleal.

En el Fundamento de Derecho tercero de dicha sentencia se razona lo siguiente:

Han sido objeto de debate varios temas.

a.-El primero es el relativo a si el cuenta partícipe debía hacer frente o no al gasto originado por la compra del inmueble. Por un lado la cláusula sexta señala que el resultado de las cuentas en participación se determinará por la diferencia entre el importe neto de las ventas y los gastos que allí se enumeran. El primero de ellos es el coste de adquisición del solar. En la manifestación tercera se señala que el solar ha sido ya adquirido, lo que no es contradictorio con lo anterior. En cualquier caso el coste del solar debe imputarse a los gastos. Estos deben ser sufragados al 50 % entre los socios según lo acordado. Sólo así se entiende el pacto de que los beneficios y pérdidas sean repartidos en la misma proporción. Es impensable repartir beneficios al 50 % y que uno solo de los socios tenga que correr en exclusiva con la compra del solar. Por otro lado el propio contrato recoge

que, en caso de venta del solar sin haberse materializado la construcción, se devolverán las aportaciones y se repartirán lo beneficios al 50 %. Sólo tiene sentido participar en los beneficios que pueda generar la venta del solar si se ha participado en su compra.

b.-La realidad de la compra del solar es explicada por el perito de la siguiente forma: El precio de 805.558,64 no se abonó en efectivo metálico como se señala en la escritura. De la contabilidad se deduce que se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142, otro por importe de 157.517, total 574.659, que fueron hechos efectivos el 20.9.2006; 200.000 que fueron abonados a la vendedora mediante un pagaré de 100.000 con fecha de vencimiento 15.12.2006 y otro por el mismo importe y fecha de vencimiento el 15.6.2007 (todo ello aparece documentado mediante fotocopias en los anexos 1, 2 y 3 del informe). Para hacer frente al 50 % del primer pagaré Mauricio aportó 50.000 el 13.12.2006. Para hacer frente al 50 % del segundo ingresó 50.000 el 13.6.2007. Dichos pagos son relacionados por el querellante en el documento obrante al folio 21 que se acompañó a la querella.

Más adelante (página 17) señala el perito que el total de costes liquidados en el momento de la compra asciende a 902.300,99. De ellos hay que restar las cantidades percibidas del préstamo hipotecario que ascienden a 570.000 más 200.000 . Como resultado, el pago efectivo a realizar por los socios ascendía a 132.300,99 .

Ninguna referencia se hace a la procedencia de los fondos que respondieron al pago de los dos cheque de 20.9.2006, por importe total de 574.659. Tampoco han explicado las partes cual fue y cuando se constituyó el préstamo hipotecario de 570.000 ampliable en 200.000 (crédito de la Caixa número NUM008 , como es de ver en los recibos de pagos de intereses y cargos en cuenta que acompañan al informe del perito como anexos 11 y 12). No hay relación entre el préstamo por el que se obtuvieron 540.000 ? ampliable por otros 200.000 ?, de los que también se dispuso. Para obtener este último se constituyó hipoteca el 22.11.2007 por Victorio y Salome, más de un año después de la compra. El número de crédito es el NUM009 de La Caixa, (documento nº 3 de los aportados por la defensa en el juicio consistente en copia de escritura de crédito hipotecario). La finca hipotecada está sita en el Molinar de Palma y sobre ella se habían obtenido dos anteriores préstamos que fueron cancelados el mismo 22.11.2007 (el 14.5.2004 90.000 ? y el 4.4.2006 120.000). Todo ello deriva de las copias de escrituras aportadas por el acusado en el acto del juicio.

Pero además, en la escritura de compra por 'Sajama' del inmueble de la CALLE000 de El Arenal (Llucmajor)figura que la finca se encuentra libre de hipotecas y embargos, y en este sentido se pronunció el querellante en su declaración. El perito señala en la página 18 de su informe que en la compra del inmueble de CALLE000 se invirtieron 570.000 ? de la hipoteca. Hay que preguntarse ¿de cual? No consta que se hipotecara la finca de la CALLE000 .

No consta ingreso alguno de 'Promociones Sajama, 2010, S.L.'. Las rentas derivadas de los alquileres ni siquiera cubrían los gastos ordinarios. En la escritura de compraventa se dice que el precio se paga en metálico con anterioridad al acto. Sin embargo el perito detecta que el pago se efectuó mediante un cheque bancario por importe de 417.142 ? y otro por importe de 157.517 €, que fueron hechos efectivos el 20.9.2006. La

contradicción es evidente.

c.-El hecho más singular que presenta el caso es la enorme cantidad de dinero que sale de las cuentas de la sociedad gestora por orden del denunciado con destino a otras sociedades. Se inician las transferencias el día antes de la compra del edificio, esto es, el 19.10.2006 y ascienden a un total de 634.500 €, como se ha declarado probado. Además, el 28.11.2006 la oficina de La Caixa libró un cheque bancario por importe de 125.887,24 € con cargo a la cuenta de 'Promociones Sajama 2006, S.L.'. Se desconoce el destino que se le dio al dinero.

Quedan importantes cuestiones sin respuestas: ¿Como obtuvo Sajama la cantidad con la que se efectuó la compra del inmueble de la CALLE000 ? ¿De donde salió el dinero que fue transferido desde Sajama a otras sociedades? ¿Qué destino se le dio a ese dinero por las sociedades beneficiarias? ¿Porqué la administración concursal de 'Proyectos y Promociones Júfer, S.L.U.', la principal beneficiaria de las transferencias, no encontró ni rastro de las cantidades transferidas ni apunte contable derivado de la deuda contraída? No se trata de

cantidades pequeñas. Como se acaba de decir estamos hablando de un total de 760.387,24 ?, que supera en algo la cantidad obtenida mediante el préstamo hipotecario concedido al acusado Victorio y Salome el 22.11.2007 (540.000 € mas 200.000 €) que gravaba otro inmueble de la exclusiva propiedad de estos sito en el Molinar de Palma.

d.-Sin embargo queda claro que las cantidades a que nos venimos refiriendo en este apartado no procedían del querellante y que este no tiene ni ha tenido participación alguna en 'Promociones Sajama 2006, S.L.', sino que suscribió con la misma un contrato de cuentas en participación y entregó las cantidades que antes se han señalado.

e.-Señala el querellante que en caso de no realización de las obras por imposibilidad o por voluntad conjunta de los socios se le debía devolver la inversión por él realizada. Efectivamente en la cláusula octava así se estableció. Pero también se dice en el contrato que en caso de resultado adverso del negocio, el socio partícipe asumiría el 50 % de las pérdidas aunque superasen las cantidades aportadas. La determinación de cual es la disposición contractual aplicable corresponde a la jurisdicción civil.

Y en el Fundamento de Derecho cuarto lo siguiente:

De la prueba practicada se deduce que las cantidades que el cuenta partícipe dice haber entregado al acusado fueron invertidas en el proyecto común salvo los siguientes casos:

A.-El primero es el relativo a los 60.000 € que el querellante dice entregados al acusado el 16.11.2006. Para acreditar el pago aporta una fotocopia de un cheque emitido en esa fecha por dicha cantidad a nombre de Mauricio . Se acredita también que el cheque fue cobrado en esa fecha en la oficina bancaria. Resulta evidente que el cobro lo realizó el único que podía hacerlo, es decir, el propio querellante. A partir de ese momento desaparece el rastro del dinero. El perito no lo encuentra en la contabilidad de la sociedad (contabilidad por otra parte inexistente) y no hay recibo o documento alguno al respecto. Cierto es que sólo se acusó recibo por el acusado de algunas de las cantidades que le fueron entregadas. En concreto de 84.442,78 € que se entregaron a la firma del contrato y de 124.979,83 € declarados percibidos por el acusado el 15.7.2007. Esta última cantidad es la suma de las entregas efectuadas entre el 13.12.2006 y el 13.6.2007. Restan las dos cantidades entregadas el 8.5.2008 que se documentan a los folios 22 a 25.

Lo cierto es que, habiendo negado el querellado que se la haya hecho entrega de los 60.000 ?, no se encuentra prueba alguna que acredite que ello responde a la realidad y que el acusado se apropió del dinero entregado.

B.-En definitiva el acusado reconoce haber percibido la cantidad de 213.462,25 ? y justifica, en buena parte, haberla invertido en el proyecto de promoción. Sin embargo se detectan dos disfunciones:

1.- En el anexo 7 figura un extracto de la cuenta bancaria de 'Promociones Sajama' en La Caixa, oficina 4386,en el que se carga un cheque por importe de 8.130,60 ? fechado el 9.1.2007. En el anexo 8 aparece un recibo por licencia urbanística emitido por el Ayuntamiento de Llucmajor para la construcción de 11 viviendas enCALLE000 sellado como pagado por la entidad La Caixa el 9.1.2007 por importe de 7.649,52 €, le sigue otro recibo de tasa para licencia de derribo de la misma finca por importe de 215,37 ?. El perito señala que el destino de la cantidad obtenida mediante el cheque se destinó al pago de las licencias municipales. Sin embargo, la suma del importe de estas asciende a 7.864,89 €. Se aproxima, pero no coincide exactamente con el cheque cargado en cuenta. La diferencia es de 132,86 €. No puede negarse que el pago de las licencias forma parte delos gastos originados por la promoción, por lo que de una forma u otra debieron ser cubiertos por los socios. Sin embargo queda sin justificar el destino dado a los 132,86 € restantes.

2.- El pago 84.442,78 €, efectuado por el querellante el 27.11.2006, corresponde, según el perito, al 50 % delos costes y gastos derivados de la adquisición del edifico. Señala que el pago efectivo a realizar ascendía a 132.300,99 €. El 50 % de dicha cantidad es de 66.150,50 €. Dado que Mauricio aportó 84.442,78 € resulta que aportó 18.292,29 € más que el Sr. Victorio . Afirma el perito que dicha cantidad corresponde al 2 % del importe de los gastos totales al que se hace referencia en el punto 5º de la estipulación sexta del contrato de cuentas en participación. En la cláusula sexta se hace referencia a que, en el capítulo de gastos, se incluirá el 2% del importe bruto de las ventas. Es evidente que no se ha producido venta alguna por lo que no procede incluir dicha cantidad entre los gastos. Pero es que además, parte de los gastos computados, como los correspondientes a honorarios del arquitecto o a la agencia 'Conjunt d'Habitatges' no se habían facturado todavía, por lo que era imposible computarlos. Resulta extraño que se escapen al perito estos importantes aspectos. En todo caso no se ha producido aportación equivalente por el acusado ni ha sido devuelta la aportada por el socio partícipe. En conclusión no se ha invertido en el negocio la cantidad de 18.292,29 € aportada.

Y en el Fundamento de Derecho Quinto de la misma se razona:

Los hechos son constitutivos de un delito societario del artículo 295 CP por cuanto el acusado solicitó del querellante el abono de un pago de 18.292,29 € el 27.11.2006 y otro de 132,86 € el 21.3.2007 que, en virtud de lo dispuesto en el contrato de cuentas en participación, debían ser invertidos en la promoción de la CALLE000 y no se les dio dicho destino. Se descarta la aplicación del artículo 252 CP por cuanto dichas cantidades no fueron recibidas en depósito, comisión, administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, sino para invertirlas en la promoción pactada. El gestor hacía suyas dichas cantidades con el objeto de dedicarlas exclusivamente al destino pactado ( cláusula tercera). Es de aplicación el artículo 295 CP por cuanto el acusado, como administrador de los bienes destinados al objeto del contrato de cuentas en participación, ha dispuesto de las cantidades invertidas por el querellante, que han sido señaladas, de forma fraudulenta, en provecho propio y causando un perjuicio económico evaluable al cuenta partícipe.

El tipo del artículo 295 es conocido como delito de administración social fraudulenta. Señala la doctrina que las conductas subsumibles en el tipo normalmente son tapaderas para ocultar verdaderas apropiaciones indebidas de fondos sociales. Si al mismo tiempo la conducta es constitutiva de apropiación indebida, habrá un concurso de leyes a solucionar por el principio de la alternatividad del artículo 8.4. El artículo 295 ha sido interpretado como un tipo residual de apropiación indebida que incluye algunos casos que no son subsumibles en esta, pero que queda desplazado por ella cuando coinciden ambos en un mismo supuesto de hecho, por ser la pena de la apropiación indebida más grave. En todo caso las diferencias entre ambos delitos son, en ocasiones, muy difíciles de establecer. La doctrina ha considerado esta figura como un supuesto de apropiación indebida realizada en el seno de una sociedad. Ya se ha señalado la razón por la que este Tribunal aplica el artículo 295. La acción ha consistido en que el socio gestor ha dispuesto fraudulentamente de bienes de la sociedad. El delito, de resultado lesivo, se ha consumado con la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable al sujeto pasivo ( STS 1.217/2004, de 2 de noviembre ). Por último, no cabe duda de que el acusado ha actuado en beneficio propio con abuso de las funciones encomendadas por el contrato de cuentas en participación, con perjuicio del patrimonio del socio partícipe ( SSTS 402/2005, de 10 de marzo y 499/2005, de 19 de abril ). Se trata de una administración fraudulenta y desleal.

En base a ello se condena a D. Marino como autor criminalmente responsable de un delito de Administración Social Fraudulenta a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Constancio en la cantidad de 18.425,15 € que devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.-De lo que constituyó objeto de debate en el procedimiento penal (Fundamento de Derecho tercero antes transcrito) y de lo resuelto en el mismo (Fundamento de derecho cuarto y quinto también antes transcritos) y teniendo en cuenta la institución de la cosa juzgada en el procedimiento civil en relación con la sentencia penal recaída con anterioridad y la jurisprudencia recaída sobre tal materia, tenemos que la cuestión a resolver en el procedimiento y, por tanto, en el presente recurso es lo que se dejó imprejuzgado en el referido procedimiento penal, al indicarse expresamente en la repetida sentencia penal lo siguiente: 'Señala el querellante que en caso de no realización de las obras por imposibilidad o voluntad conjunta de los socios se le debía devolver la inversión por él realizada. Efectivamente en la cláusula octava así se estableció. Pero también se dice en el contrato que en caso de resultado adverso del negocio, el socio participe asumirá el 50% de las pérdidas aunque superasen las cantidades aportadas. La determinación de cual es la disposición contractual aplicable corresponde a la jurisdicción civil'

Tal cuestión es resuelta por el juez 'a quo' en la sentencia de instancia razonando que a su parecer difícilmente puede entrar en juego la estipulación octava del contrato para la devolución al socio participe la inversión por él realizada en caso de no realización de las obras por ' imposibilidad o inviabilidad del negocio ' precisamente porque se llevó a cabo tal inversión en el proyecto común de modo que habría que hablar en su caso de resultado adverso encuadrado en la estipulación sexta y no de imposibilidad o de inviabilidad, entendida la misma a opinión del juzgador como urbanística o material, para la realización de las obras...

SEXTO.-El contrato de cuentas en participación viene regulado en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio.

Indicándose en el primero de ellos que 'podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren y haciéndose participes de sus resultados prósperos o adversos en la porción que determinen.

La cláusula octava del contrato de cuentas en participación objeto del procedimiento en el que la parte actora fundamenta la pretensión ejercitada en la demanda se intitula 'causas de extinción' y contempla las causas de extinción del contrato. Y como resulta de su propio título y de las causas que se establecen en dicha cláusula resulta que se trata de supuestos, que determinan la finalización o extinción del contrato, de carácter totalmente objetivo; y no, por lo tanto, por motivos subjetivos imputables a una u otra parte contratante.

Por lo que lo establecido en la cláusula octava del contrato no es aplicable en modo alguno al supuesto de autos, en el que la parte actora, ahora apelante, basa su pretensión ejercitada en la demanda en un incumplimiento del socio gestor.

A tal pretendido incumplimiento le es de aplicación lo establecido en los artículos 1101 y SS. del Código Civil y 1124 del mismo Código.

Por lo que lo que debe resolverse en la presente resolución es si existió incumplimiento de sus obligaciones, imputable al socio gestor, cuyo incumplimiento determinó el resultado adverso del negocio. Pues si no existió tal incumplimiento de sus obligaciones por parte de socio gestor, el socio partícipe viene obligado a asumir el resultado adverso del negocio conforme lo pactado en el apartado c) de las obligaciones del socio participe de la cláusula tercera del contrato y en la cláusula sexta del mismo.

Los derechos y obligaciones del socio gestor y del socio partícipe vienen regulados en la estipulación tercera del contrato.

En el apartado a) de las obligaciones del socio gestor se establece la obligación de aplicar exclusivamente y con la mayor brevedad posible las aportaciones recibidas del socio participe al destino pactado.

Tal obligación, como hemos visto, fue objeto del procedimiento penal y en la sentencia recaída en el mismo se declaró que todas las cantidades entregadas por el socio partícipe al socio gestor fueron destinadas al negocio a excepción de la cantidad de 18.425,15 €, a cuya indemnización, en dicha sentencia, se condena a don Marino a abonar a don Constancio, al haber dispuesto el condenado de la referida cantidad invertida por el socio partícipe en provecho propio y causando un perjuicio económico evaluable al cuenta participe.

Aparte de dicho incumplimiento que ya fue objeto del procedimiento penal, en el procedimiento Civil del que dimana el presente Rollo, la parte actora no ha propuesto prueba al objeto de acreditar otros incumplimientos del socio gestor de sus obligaciones asumidas en el contrato; de cuyo pretendido incumplimiento pueda deducirse el deber del socio gestor de devolver al socio partícipe el resto de la cantidad invertida por este último; por lo que la parte actora no ha acreditado que el resultado adverso del negocio sea imputable a culpa grave o dolo (por analogía con lo preceptuado para los gestores de sociedades personalistas en los artículo 144 y 148 del Código de Comercio).

Es por todo ello que debe aplicarse al supuesto de autos lo establecido en la estipulación Sexta del contrato en relación con lo dispuesto en el apartado c) de las obligaciones del socio partícipe que se establecen en la cláusula tercera del mismo, y, por lo tanto, debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398.1 LEC).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Francisco Tortella Tugores, en nombre y representación de don Constancio, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente rollo de dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes