Sentencia CIVIL Nº 161/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 394/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.161.00.2-2018/0000910

Recurso de Apelación 394/2021 SECCIÓN REFUERZO TFNO. 91 493 03 65

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 76/2018

Apelante/apelado:DON Belarmino

Procurador: Don Manuel Díaz Alfonso

Apelante/apelada:DOÑA Melisa

Procurador: Don Jorge Bartolomé Dobarro

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 161/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. María Ángeles Velasco García

ILMOS./AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. María Carmen Royo Jiménez

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

______________________________

En Madrid, a 28 de febrero de 2022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO, ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, seguidos bajo el nº 76/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante/apelado, DON Belarmino, representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.

De otra, como apelante/apelada, DOÑA Melisa, representada por el Procurador don Jorge Bartolomé Dobarro.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 23 de septiembre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda presentada por la representación procesal de Dña. Melisa, frente a D. Belarmino, en solicitud de DIVORCIO CONTENCIOSO, y, en consecuencia, se decretan las siguientes medidas definitivas:

1ª-La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal, así como del régimen económico matrimonial de gananciales quedando disuelto a partir de la fecha en que la presente Sentencia de Divorcio adquiera firmeza.

2ª-La revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro y, cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª- Se mantiene el régimen de guarda y custodia de la hija menor Salome y del hijo Elias discapacitado a favor de la madre Dña. Melisa y la patria potestad compartida para ambos progenitores, que se estableció en el Auto de Medidas Provisionales Coetáneas de fecha de 27 de abril de 2019 y los Autos aclaratorios de 21 de junio de 2018 y 21 de junio de 2019.

4ª- Por lo que respecta al régimen de visitas, comunicaciones y estancias, DON Belarmino el padre tendrá consigo a su hija menor Salome y a su hijo incapaz Elias los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, recogiendo y entregando a estos en cada uno de sus centros y en sus horarios académicos, que se adelantará en la recogida o retrasará en el reintegro en caso de festividad o puente escolar. Y, en las semanas en las que el progenitor no custodio no tenga a Salome y Elias durante el fin de semana, tendrá derecho a tenerlos los lunes desde la salida del colegio hasta el martes al inicio de la actividad escolar, manteniéndose en cuanto a las vacaciones el régimen establecido en el Auto de 27 de abril de 2018.

5ª- Se establece la obligación de satisfacer por DON Belarmino a favor de sus hijos, la cantidad de 775 euros (300 euros para Salome, 275 euros para Florentino y 200 euros para Elias), pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y se actualizará anualmente desde el día 1 de enero de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle, comenzando la primera actualización el día 1 de enero del 2020. Por otra parte, los gastos extraordinarios de la menor y de Elias serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, previa notificación del gasto a la otra parte para su aprobación

6ª- Ambos cónyuges pagarán por mitad las hipotecas que gravan la vivienda y los gastos de propiedad inherentes a ella tales como IBI y seguro de la vivienda hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte y en cuanto a la administración de los bienes hasta que se efectúe la liquidación, el demandado continuará administrando las sociedades DIRECCION001. y DIRECCION002. y la demandada la sociedad DIRECCION003. Respecto a los vehículos, sin perjuicio de otro acuerdo al que puedan llegar las partes, se atribuye el uso del vehículo Fiat 500 a la demandante, siendo de su cargo los gastos de uso y mantenimiento, y al demandado el vehículo Volkswagen Passat, siendo de su cargo los gastos de uso y mantenimiento.

7ª- Se ratifica la medida adoptada en el Auto de fecha de 27 de abril de 2018 en lo relativo a la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, así como el ajuar doméstico y mobiliario, a favor la hija menor Salome, así como del incapaz Elias, en tanto que los mismos representan el interés más necesitado de protección, así como a su madre a quien se ha atribuido su guarda y custodia, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales. En cualquier caso, el padre podrá retirar de la vivienda familiar si no lo hubiera hecho ya, sus objetos personales y profesionales, previo inventario.

Ambas partes contribuirán por mitad al pago de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda (IBI, Tributos y tasas, seguro del hogar y las derramas extraordinarias de la Comunidad de Propietarios...) todo ello, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. Los gastos derivados del uso de la vivienda (suministros, gastos ordinarios de comunidad, pequeñas reparaciones, etc...) deberán ser abonados por la demandante al mantenerse en el uso de la vivienda.

8ª- No ha lugar a conceder la pensión compensatoria solicitada por Dña. Melisa.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil de DIRECCION004 (Madrid), a los efectos procedentes, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación durante cuyo período se hallan las actuaciones en Secretaría a disposición de las partes para su formalización, que deberá ser por escrito, presentado ante este Juzgado, y dirigido a la Audiencia Provincial de Madrid, la que conocerá de tal recurso, de conformidad con lo dispuesto en el vigente Artículo 458 de la LECivil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'.

Y, en fecha 28 de octubre de 2020, se dictó Auto de complemento de Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo completar y completo la sentencia de 23/09/2020 en el sentido de que en el apartado 6 de la Parte Dispositiva DONDE DICE:

'...respecto a los vehículos, sin perjuicio de otro acuerdo al que puedan llegar las partes, se atribuye el uso del vehículo Fiat 500 a la demandante, siendo de su cargo los gastos de uso y mantenimiento, y al demandado el vehículo Volkswagen Passat, siendo de su cargo los gastos de uso y mantenimiento.'

DEBE DECIR '... respecto a los vehículos, sin perjuicio de otro acuerdo al que puedan llegar las partes, se atribuye el uso del vehículo Fiat 500, matrícula .... DVR, a la demandante Dª. Melisa, con DNI Nº. NUM000, siendo de su cargo los gastos de uso y mantenimiento, y al demandado D. Belarmino, con DNI Nº NUM001, el vehículo Volkswagen Passat, matrícula .... XKC, siendo de su cargo los gastos de uso y mantenimiento.'

Donde dice en el relato de los hechos '...Oponiéndose radicalmente a ello la demandante quien alega la existencia de una desigualdad económica entre ambos en atención a los ingresos que perciben. Así, la Sra. Melisa percibe la cantidad neta mensual de 1.300 euros en 12 pagas, por su trabajo con reducción de jornada como maestra en el Colegio de DIRECCION005 de DIRECCION006 (Madrid) y, los 1.900 euros- 2.100 euros mensuales en 14 pagas, que actualmente manifiesta el demandado que percibe como Policía Municipal destinado en el Gabinete de Seguridad y Comunicación de Madrid...'

DEBE DECIR '....Oponiéndose radicalmente a ello la demandante quien alega la existencia de una desigualdad económica entre ambos en atención a los ingresos que perciben, los 1.900 euros- 2.100 euros mensuales en 14 pagas, que actualmente manifiesta el demandado que percibe como Policía Municipal destinado en el Gabinete de Seguridad y Comunicación de Madrid...'

Asimismo, se rectifica la sentencia de fecha 23/09/2020 en el sentido de DONDE DICE, '.. DIRECCION007', DEBE DECIR ' DIRECCION008' Y DONDE DICE '... DIRECCION002', DEBE DECIR ' DIRECCION009' manteniéndose la resolución en todos los demás términos.

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales

Este Auto es firme y frente al mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos procedentes contra la resolución principal de la que este Auto forma parte.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe.'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Belarmino, y recurso de apelación por la representación procesal de doña Melisa, exponiéndose en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Melisa y por la representación procesal de don Belarmino, sendos escritos de oposición al recurso de contrario.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición a los recursos de apelación.

Seguidamente, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 24 de febrero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Melisa se interpuso demanda de divorcio contra don Belarmino, solicitando entre otros pronunciamientos, la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos comunes, habidos en el matrimonio, en la cantidad de 1.292,00 euros para Elias, y 900,00 para cada uno de los otros dos hijos Florentino y Salome; se atribuya el uso de la vivienda familiar a la madre quien vivirá en compañía de sus hijos, así como un régimen de visitas del padre con su hija menor y con el hijo declarado discapaz, solicitando la adopción de medidas provisionales coetáneas, dictándose auto en la pieza de medidas, en fecha 27 de abril 2019, en el que se fijó una custodia materna, un régimen de visitas a favor del padre, se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre y ello hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

La parte demandada presenta escrito de contestación y se opone a las medidas solicitadas por la actora en su demanda, solicitando una custodia compartida con las medidas inherentes a dicho pronunciamiento, pretensión que modifico en el acto de la vista.

En fecha 23 de septiembre de 2020 se dicta sentencia acorando entre otros los siguientes pronunciamientos: (i) pensión alimenticia a favor de los tres hijos en la cuantía de 775 euros mensuales (300,00 euros para Salome, 275,00 euros para Florentino y 200,00 euros para Elias); (ii) un régimen de visitas del padre con su hija Melisa y con su hijo Elias de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, y la semana que no disfrute el padre de la compañía de sus hijos , tendrá derecho a tenerlos los lunes desde la salida del colegio hasta el martes al inicio de la actividad escolar, y las vacaciones detalladas en el auto de medidas provisionales; (iii) se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre quien vivirá junto a sus hijos, y (iv) se atribuye el uso del vehículo Fiat 500 a la madre y al padre se le atribuye el uso del vehículo Volkswagen Passat.

Por don Belarmino se interpone recurso de apelación en cuanto a los siguientes pronunciamientos: (i) extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo mayor de edad Florentino, al existir causa de desheredación, y subsidiariamente en el supuesto de no extinguirse el uso de la vivienda, se considere el uso de la misma la contribución de don Belarmino a los alimentos del referido hijo; (ii) se extinga el uso de la vivienda familiar fijado a favor de la madre con sus hijos, y ello por convivencia de esta con un tercero.

Por doña Melisa se interpone recurso de apelación alegando infracción del artículo 94 del CC y de la doctrina jurisprudencial en cuanto al régimen de visitas del padre con sus hijos, solicitando se fije un día intersemanal, que en caso de discrepancia entre los progenitores, será la tarde del miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada el colegio, y se complemente la sentencia manteniéndose las vacaciones y días especiales fijado en el auto dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas. Si bien en cuanto a días de los cumpleaños de los hijos se haga constar que el progenitor al que no le corresponda estar ese día, podrá permanecer en su compañía , en caso de ser festivo, desde las 17:00 horas a las 21:00 horas y en caso de ser lectivo desde la salida del colegio hasta las 18:30 horas, y que se atribuya a la madre el uso del vehículo Volkswagen Passat, matrícula .... XKC, siendo de sus cargo los gastos de uso y mantenimiento y de manera subsidiaria, se atribuya al progenitor que en cada momento se encuentre con Elias el uso del referido vehículo.

Doña Melisa se opone al recurso formulado por el Sr. Belarmino y don Belarmino se opone al recurso formulado por la Sra. Melisa.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de febrero de 2021, solicita se dicte sentencia que confirme la de instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DON Belarmino.- EXTINCION DE LOS ALIMENTOS DEL HIJO MAYOR DE EDAD POR CAUSA DE DESHEREDACION.

Se alega por la representación de don Belarmino en el recurso la concurrencia de la situación prevista en el artículo 152 del Código Civil, como causa de extinción de la pensión de alimentos de su hijo mayor de edad, Florentino, en concreto la fijada en el apartado 4º, 'cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación'.

Debe partirse de la base de que la obligación alimenticia del padre hacia su hijo Florentino, de 19 años, como nacido el NUM002 de 2002, de no resultar acreditada la causa de desheredación invocada, debería mantenerse, puesto que el hijo, no obstante haber alcanzado la mayor edad sigue estudiando y no consta que se halle en condiciones de tener ingresos propios, por lo que todo el debate debe centrarse en valorar si existe prueba suficiente, no ya de la falta de relación familiar pues esto es un hecho admitido, sino sobre si la causa de dicha falta de relación es debida exclusivamente al hijo.

Durante la minoría edad de los hijos comunes, la relación de éstos con sus padres constituye un derecho de los menores y una obligación de sus progenitores para con ellos, que forma parte de la responsabilidad parental, impone a los adultos que extremen al máximo las posibilidades para que la relación sea posible, pudiendo considerarse el incumplimiento incluso como causa de privación de la potestad parental, y ello porque la obligación de cuidar a los hijos y tenerles en su compañía, dentro de los términos que se establezca en los casos de separación de sus progenitores, se establece en beneficio del menor, para que éste pueda lograr la vinculación afectiva con ambos progenitores y de esta forma que tanto quien tiene la guarda de los hijos como quien no puedan incidir positivamente en su desarrollo integral. Y una vez se extingue la potestad parental por haber alcanzado los hijos la mayor edad, que la relación se mantenga o esté ausente vendrá determinada en gran medida por la actitud que los progenitores hayan mantenido durante la minoría de edad de sus hijos.

En el informe pericial psicosocial (folios 165 y sigs., de las actuaciones), emitido en fecha 24 de febrero de 2020, se hace constar que Florentino ha acudido a un mediador para intentar solucionar los conflictos con su padre, pero no han conseguido acercar posturas. Está muy unido a su madre y con respecto a su padre le reconoce como 'buen padre', que ha luchado por todos los hermanos, pero a su vez relata escenarios de enfrentamientos verbales y castigos físicos, sin embargo agradecido a su padre el haber disfrutado de un buen nivel de vida gracias a su trabajo; relata que a medida que ha ido creciendo las tensiones se agravaron y considera que su padre no ha aceptado su homosexualidad; señala que recibe un trato diferente en relación a sus hermanos, sugiriendo, a título de ejemplo, que no tiene cama en casa de su padre; ha intentado un acercamiento tras la separación de sus padres pero siente que su padre le difama y no han logrado entenderse. Durante la interacción los peritos observan que la relación entre el padre y el hijo Florentino está muy enconada, sugiriendo al padre acudir al CAF como recurso optimo, sin embargo, Florentino desea que le deje tranquilo, aunque verbaliza tener disposición para hablar con él.

Todo ello no permite concluir que esa falta de relación entre Florentino y su padre sea debida exclusivamente al hijo cuando la mala relación viene desde hace años, y tanto el padre como el hijo tienen intención de reanudarla.

La Sala considera que no concurre en el presente caso la 'exclusividad' causal que exige el precepto.

Ahora bien, Florentino ya es adulto y responsable de su vida, tiene la obligación legal de comunicar a su padre, que es a quien se le estableció la obligación de abonar una pensión alimenticia a su favor, las circunstancias determinantes, en su caso, de la extinción de esa obligación alimenticia, entre otras si ha acabado los estudios o si se ha incorporado al mundo laboral y esta obligación compete también a la madre que es quien la percibe, pues de otro modo incurriría en un abuso de derecho.

El motivo, pues, debe desestimarse.

TERCERO.- EXTINCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

Respecto de la cuestión que nos ocupa, la STS de 20 de noviembre de 2018 centra la cuestión controvertida en la determinación de los efectos que produce la convivencia de la progenitora que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar, junto a los hijos, uno de ellos menor de edad, con una nueva pareja, respecto de este derecho de uso, exponiendo:

"SEGUNDO.- Sobre el asunto que se trae a resolver no se ha pronunciado directamente esta sala. La presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el art. 96 del Código Civil , fue resuelto en la sentencia 33/2017 de 19 enero , pero no en relación con la medida de uso, sino desde la rebaja del importe de las pensiones alimenticias de los menores, en congruencia con lo que había planteado el recurso.

La sala ratifica los argumentos y pronunciamiento de la sentencia recurrida y desestima el recurso.

1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil ..

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:

'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril ).

4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 CC .

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda." Esta doctrina es reiterada en las STS nº 568/2019 de 29 de octubre y 23 de septiembre de 2020 .

La Sentencia de instancia da por acreditada la existencia de una relación de pareja, considerando la convivencia de forma permanente en la vivienda en cuestión, todo ello corroborado no solamente por la documental aportada por la parte demandante sino por la testifical del Detective autor del informe e incluso por la propia documental aportada por la parte demandada considerando que '... y desde luego, los recibos que aporta de los suministros de agua y electricidad de la vivienda de su pareja, acreditan claramente, que la misma no hace uso ni del agua, ni de la luz, dado que los recibos de EMASA, se cifran desde junio de 2018, a la cantidad de 10,30 Euros, cantidad que es equivalente a la factura mínima de uso, comprensiva de los conceptos obligatorios e impuestos, y la de ENDESA, suelen ser de unos 20 Euros, factura también mínima, que comprende distintos conceptos, pero que denotan que no usa el servicio. Las facturas de comunidad ha de abonarlas, viva donde viva, y las de PTV Telecom, puede comprender el pago del móvil e internet. Por tanto, de la propia prueba que aporta la demandada se desprende que su pareja no vive en su domicilio desde junio de 2018. Por lo que se refiere al informe del detective privado, en el mismo consta que la pareja de la demandada acudió en una ocasión a su domicilio particular, invirtiendo en su estancia, poco más de media hora, y yendo posteriormente a dormir al domicilio familiar. En cuanto a la circunstancia del fallecimiento de la madre de la demandada y su baja posterior, en modo alguno sirven para acreditar que su pareja no residía con ella con anterioridad."

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de septiembre de 2020, señala que el carácter familiar desaparece cuando entra un tercero en la vivienda, dejando de servir a los fines del matrimonio, así 'la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente'. La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene ya el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial.

CUARTO.-De la lectura del recurso interpuesto en el caso de autos se deduce que lo que se ataca es la valoración probatoria llevada a cabo por la jueza a quo.

Del bagaje probatorio obrante en autos ha quedado acreditado que el informe elaborado por la Agencia de Detectives Privados, ha sido debidamente ratificado y aclarado a presencia judicial por la persona que dice haber sido su autor material y quien realizó las pesquisas pertinentes en el que consta que el seguimiento se ha efectuado en distintos días en los meses de abril y mayo de 2020; en el reportaje fotográfico aportado se aprecia que una tercera persona (pareja de la demandante) entra y sale del domicilio en el que vive doña Melisa junto con sus hijos, en virtud de la atribución del uso de dicha vivienda que en su día constituyo el domicilio familiar, a distintas horas, accede con su propia llave, pernocta en la vivienda y sale al día siguiente, unas veces en solitario y otras en compañía de la demandada, salen juntos a hacer deporte, a realizar compras, asume, pues, roles habituales propios de un grupo familiar consolidado que acredita una comunidad de intereses, y que doña Melisa reconoce como su pareja; consta que la pareja sentimental de doña Melisa tiene una vivienda en Madrid, en la CALLE000 nº NUM003, NUM004, inmueble donde esta domiciliada su sociedad mercantil, habiendo precedido el detective a preguntar a vecinos del entorno si dicha vivienda se encontraba ocupada, manifestando los mismos que hace tiempo que la vivienda está vacía; en el informe pericial psicosocial practicado por el equipo adscrito al juzgado se pone de relieve que la hija común de las partes litigantes, Salome, de 14 años de edad, mantiene una relación adecuada con Pascual, pareja de su madre, viendo necesaria la ayuda que le presta a su madre; doña Melisa tiene una relación sentimental con una persona que le supone mucho apoyo, señala el informe, tanto emocional como organizativo, gracias a la disponibilidad horaria del mismo, que trabaja en el sector inmobiliario, con viajes intermitentes ; así pues, se acredita que cuando la pareja de doña Melisa no viaja por motivos laborales convive con la misma y los hijos de esta.

Finalmente hay que indicar que no se desvirtúa la prueba de convivencia marital por la circunstancia formal del empadronamiento del tercero en un domicilio en la localidad de DIRECCION010 (Almería), aunque se traslade a dicha localidad por motivos profesionales, no habiéndose aportado ni tan siquiera el mantenimiento de consumos de los diversos suministros del respectivo inmueble.

La vivienda referida, sita en la CALLE001 nº NUM005 de la localidad de DIRECCION000, de carácter ganancial, tiene un valor catastral ascendente a 171.490,29 euros, pertenece por mitad a doña Melisa y a don Belarmino, tal como se acredita con la información suministrada por el Punto Neutro Judicial.

Como dijo el Tribunal Supremo en la resolución citada (23 septiembre 2020), el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia apelada, permitiendo a la madre permanecer en la vivienda que fue familiar, hasta el 31 de julio de 2022, a fin de que la menor termine el curso escolar 2021/2022 y puedan hacer el traslado a otra vivienda, tras el cual cesaría el uso de esta, debiendo abandonar en dicho momento la vivienda que ha constituido el domicilio familiar.

QUINTO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Melisa.- REGIMEN DE VISITAS.- INFRACCION DEL ARTICULO 94 DEL CC Y DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

Doña Melisa recurre el pronunciamiento relativo al régimen de vistas plasmado en la Sentencia, alegando infracción del artículo 94 del Código Civil.

La jueza a quo ha fijado un régimen de visitas del padre con sus hijos Salome y Elias consistente en ' fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, recogiendo y entregando a estos en cada uno de sus centros y en sus horarios académicos, que se adelantara en la recogida o retrasara en el reintegro en caso de festividad o puente escolar. Y en las semanas en las que el progenitor no custodio no tenga a nieves y Elias durante el fin de semana, tendrá derecho a tenerlos los lunes desde la salida del colegio hasta el martes al inicio de la actividad escolar, manteniéndose en cuanto a las vacaciones el régimen establecido en el auto de 27 de abril de 2018'.Régimen de visitas solicitado por el Ministerio Fiscal en su informe de 8 de julio de 2020.

En este punto se ha de resaltar que la pretensión revocatoria de la litigante no puede ser acogida tal como viene formulada, puesto que la sentencia de primera instancia ya ha valorado adecuada las circunstancias que concurren, teniendo en cuenta las incidencias producidas en el cumplimiento de este, desde que se dictó el auto de medidas provisionales, manteniendo un vínculo principal con su padre al que reconocen como un referente esencial y necesario, que es lo más importante, por lo que protege ratificar el mismo.

En cuanto a los días especiales, que solicita la parte recurrente, es necesario precisar que dichos días pueden en ocasiones coincidir con días festivos o en momentos en que alguno de los progenitores pretenda desarrollar algún tipo de actividad o viaje con los propios hijos, por ello, se considera más adecuado que no se introduzca ningún tipo de reserva al respecto en el régimen de visitas, sin perjuicio de los deseables acuerdos que ambos progenitores pudieran alcanzar para favorecer que en fechas señaladas pueda de algún modo los hijos disfrutar de la compañía de ambos progenitores. Por ello, debe en tal sentido desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Melisa.- ATRIBUCION DEL USO DE LOS VEHICULOS.

Se interesa por la recurrente que se le atribuya el uso del vehículo Volkswagen Passat, matrícula .... XKC, y de manera subsidiaria se atribuya al progenitor que en cada momento se encuentre con Elias, hijo común de las partes litigantes, y que el uso del vehículo Fiat se atribuya al padre.

El hecho que el art. 103, 4 y 5 del C.C. permita la atribución del uso de los vehículos en base de medidas provisionales no lleva consigo que ello deba reflejarse en el procedimiento principal , ya que los arts. 91 y siguientes del mencionado texto no lo prevén. Pero además la pretensión subsidiaria formulada por la recurrente se deduce fuera del momento procesal oportuno pues no se formuló en el escrito generador del proceso ni el propio acto de la vista, por lo cual se trata de una petición por completo extemporánea, con la que se varía impropiamente la litis, contraviniendo el principio pendente apellatione, nihil innovetur ( art. 412.1º LEC).

Por todo ello, una vez que las medidas provisionales han quedado sin efecto y las definitivas no permiten pronunciamiento alguno, en este caso, sobre la atribución del uso de los vehículos, la titularidad de los bienes ha de hacerse valer a través del procedimiento patrimonial.

El auto de aclaración, de fecha 28 de octubre de 2020, de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2020, complementa dicha sentencia, en el sentido de atribuir los vehículos del matrimonio, como si de un procedimiento de liquidación se tratara, y la consecuencia de ello es dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de los vehículos y de quien debe asumir los gastos de mantenimiento, al exceder dicha pretensión del ámbito de este procedimiento de divorcio, ello sin perjuicio del acuerdo que puedan adoptar ambos progenitores hasta que se proceda a la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

SEPTIMO.- COSTAS.

Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar, y en virtud de lo preceptuado en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Belarmino y desestimando el recurso formulado por doña Melisa contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2020 y auto de 28 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, en autos de divorcio seguidos bajo el nº 76/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente la mentada resolución en el siguiente sentido:

1º.-Se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar el 31 de julio de 2022, fecha en que deberá abandonar la misma doña Melisa.

2º.-No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre los vehículos Volkswagen Passat y Fiat, en la presente resolución.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y en cuanto a los depósitos consignados en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0394-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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