Sentencia CIVIL Nº 161/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 31, Rec 309/2022 de 25 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Trigesimoprimera

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 917201077

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2021/0011251

Recurso de Apelación 309/2022 NEGOCIADO 8 JCO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 720/2021

APELANTE:D./Dña. Zulima

PROCURADOR D./Dña. ESTHER LOPEZ ALONSO

APELADO:D./Dña. Gregorio

PROCURADOR D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 161/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO

D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Trigesimoprimera de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Divorcio contencioso 720/2021 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Zulima apelante, representado por el/la Procurador D./Dña. ESTHER LOPEZ ALONSO contra D./Dña. Gregorio apelado, representado por el/la Procurador D./Dña. BLANCA BERRIATUA HORTA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/01/2022.

En dicho procedimiento es parte el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Zulima, contra la Sentencia de 27 de enero de 2022.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 27/01/2022, cuyo fallo es el tenor siguiente:

FALLO

Que estimando parcialmente la demanda de divorcio a instancias de la Procuradora de los Tribunales Sra. Blanca Berriatua, en nombre y representación de D. Gregorio frente a Dª. Zulima, representada por la Procuradora Sra. Esther López, debo:

.- DECRETAR EL DIVORCIO del matrimonio formado por D. Gregorio y Dª. Zulima, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y especialmente los siguientes;

.- Cesa la presunción de convivencia conyugal, y se entienden revocados los consentimientos y poderes otorgados recíprocamente, pudiendo señalar los cónyuges libremente su domicilio.

.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo por los trámites del art 806 y siguientes de la LEC.

.- Se aprueban como MEDIDAS REGULADORAS de la nueva situación las siguientes:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de forma compartida de la hija menor de edad, conjuntamente a ambos progenitores, siendo la patria potestad de la misma compartida entre ambos progenitores.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000(Madrid) a Sra. Zulima, si bien limitado temporalmente durante un periodo de entre seis meses y un año desde la fecha de la firmeza de la presente resolución, y en todo caso con un plazo máximo de un año, en que cesará automáticamente dicho derecho de uso.

3º.- Se eleva a definitivo el régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecido de común acuerdo por ambas partes en la estipulación cuarta del Convenio Regulador de fecha 19 de noviembre de 2019, obrante en autos, que se da por reproducido.

4º.- En concepto de pensión compensatoria, D. Gregorio deberá abonar a favor de Dª. Zulima la cantidad de 1.000 euros mensuales durante el plazo máximo de un año, o bien hasta que se produzca la venta efectiva de la vivienda familiar y cada uno de los condueños perciba el 50% del producto de la misma, o bien se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales o transmita la vivienda a un tercero de cualquier otra manera, si estas circunstancias se producen antes del citado plazo de un año.

5º.-En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común, progenitor deberá contribuir a los gastos de su hija menor durante el periodo semanal en que ésta se encuentre en su compañía. Asimismo, D. Gregorio deberá ingresar en una cuenta corriente a nombre de la menor para cubrir los gastos ordinarios de su hija la cantidad de QUINIENTOS EUROS -500€-MENSUALES, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efecto desde la fecha de la presente resolución actualizables anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo. D. Gregorio deberá abonar la totalidad de los gastos educativos, académicos y de formación de la hija común hasta que ésta finalice sus estudios o adquiera efectiva independencia económica, debiendo finalmente cada uno de los progenitores contribuir al 50% de los gastos extraordinarios de su hija menor.

6º.-En concepto de levantamiento de las cargas del matrimonio, cada uno de los cónyuges deberá abonar al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, hasta la venta, enajenación o transmisión de la misma.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Llévese testimonio de la presente resolución a la pieza de medidas provisionales, a los efectos legales oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndolas saber que la misma no es firme, y que cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, debiéndose preparar ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación, y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, conforme establecen los artículos 455 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Firme que sea la presente resolución comuníquese al Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública; doy fe.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte de, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó mediante Providencia de fecha 27 de abril de 2022, su señalamiento para su deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de mayo de 2022.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Gregorio, se formuló demanda de divorcio, en fecha 7 de octubre de 2021, contra la que fuera su esposa, Dª. Zulima, en la que hacía constar, que las partes obtuvieron sentencia de separación judicial, el día 9 de marzo de 2020, que aprobó el convenio firmado y ratificado por ambos, en el que acordaron que la hija menor de edad del matrimonio quedaría bajo la custodia compartida de ambos progenitores, en periodos semanales alternos, manteniendo igualmente el ejercicio compartido de la patria potestad. Se reguló el régimen de visitas y estancias en periodos vacacionales y días especiales. En dicho convenio, se acordó, además que Dª. Zulima quedara en el uso de la vivienda familiar, hasta la venta de la vivienda familiar mediante escritura pública, y se pactó que la vivienda sería puesta a la venta, trascurridos 5 años desde la firma del convenio, por el precio mínimo de 1.100.000 euros.

Se obligó el padre a abonar a la madre 300 euros mensuales, para alimentos de su hija, con las correspondientes actualizaciones y hasta la total independencia económica de la hija, así como a abonar todos los gastos escolares, académicos, universitarios, postuniversitarios y similares de la hija, así como todos los gastos extraordinarios que pudiera necesitar.

Se acordó que D. Gregorio, abonaría a Dª. Zulima, en concepto de pensión compensatoria 1.200 euros mensuales, más dos pagas extraordinarias de 2000 euros cada una en julio y diciembre de cada año, con las correspondientes actualizaciones. Esta pensión se obligó a abonarla D. Gregorio, por un plazo mínimo de 5 años, desde la firma del convenio, y en todo caso, hasta que se cumplieran dos condiciones, la venta de la vivienda familiar, por 1.100.000 euros, como mínimo, y la venta de las participaciones del matrimonio en la mercantil EMOVILI S.L., por un importe mínimo de 500.000 euros.

Las partes acordaron hacer frente al cincuenta por ciento al crédito hipotecario que pesa sobre la vivienda familiar, a cuya liquidación se procedería en el momento de la venta, y por último D. Gregorio, se obligó a abonar a Dª. Zulima 500 euros mensuales, para los gastos de la vivienda.

En su demanda, la representación del demandante, solicitó además del divorcio, la modificación de dichas medidas, a la que se opuso la parte demandada, si bien ambas partes llegaron a un acuerdo en el acto de la vista, respecto al ejercicio de la patria potestad y custodia de la hija menor, y régimen de visitas y estancias. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, y estableció las siguientes medidas:

Respecto a los alimentos de la hija, se acuerda que cada progenitor se haga cargo de los gastos de Patricia, cuando la tenga en su compañía, y que el padre, ingrese en una cuenta bancaria abierta a nombre de la madre 500 euros mensuales para cubrir los gastos ordinarios de Patricia, que el padre abone la totalidad de los gastos académicos y de formación de la hija, y la mitad de los gastos extraordinarios que la hija ocasione.

Respecto a la pensión compensatoria de la esposa, se fija en 1.000 euros mensuales, por el plazo máximo de un año, o hasta que se produzca la venta de la vivienda familiar, o liquidación de la sociedad de gananciales, si se produjera antes del plazo señalado. Impone a las partes el abono de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar a ambas partes por mitad.

Frente a dicha sentencia formula recurso de apelación la representación procesal de Dª Zulima, en base al error en la valoración de la prueba practicada y vulneración de los artículos 90.3, 91, 97 y 100 del Código Civil, y 152.3 del Código Civil, así como de la jurisprudencia aplicable al caso, y solicita que se mantengan las medidas acordadas por las partes y aprobadas judicialmente por sentencia de separación de 9 de marzo de 2020.

La representación procesal de D. Gregorio se opuso al recurso formulado.

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo de recurso, procede señalar, reiterando lo explicitado en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca, que conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del CC, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias o que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos'.

En el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775.1 de la LEC, que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o con discapacidad con medidas de apoyo, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso, como reiteradamente ha señalado la sección 22 de esta AP, entre otras en sentencias de 10 de noviembre, 3 de noviembre y 10 de julio de 2020, por citar algunas de las más recientes: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC.

TERCERO.- Pues bien, atendiendo a los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la parte recurrente, se debe concluir, de entrada, que la parte demandante ahora recurrida, no ha alegado en su demanda, ni probado que se haya producido en el presente caso, cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en su día para la fijación de medidas en relación con el uso de la vivienda familiar, acordado por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la separación matrimonial, de forma libre y con el correspondiente asesoramiento profesional, y que fue judicialmente aprobado, por estimarse que protegía suficientemente el interés de la única hija menor de edad de las partes, y que no era gravemente dañoso para ninguna de las partes.

La representación procesal de D. Gregorio, no alega en su demanda que se haya producido un cambio sustancial en las circunstancias concurrentes al tiempo de la separación. Únicamente alega, que él creía que las participaciones sociales que la familia tenía en la entidad DIRECCION001, se iban a vender por 500.000 euros, y se vendieron por 375.000 euros, y que a consecuencia de los pagos a que se comprometió, se ha producido un sobreendeudamiento en su economía que le ha lleva a tener a pedir un crédito. Sin embargo, lo que consta acreditado en el procedimiento, es que la situación económica de la familia es la misma que cuando se produjo la separación menos de dos años antes de interponerse la demanda de divorcio. Las declaraciones de IRPF de D. Gregorio, acreditan que sus ingresos son idénticos, y así en la declaración correspondiente al ejercicio 2018, que es la que se debió tener en cuenta para fijar las condiciones económicas de la separación, declaró unos ingresos brutos por todos los conceptos de 81.171,16 euros, que es exactamente la misma cantidad que consta en su declaración de 2020.

Tampoco constan nuevas necesidades de la hija, respecto de la que las partes acordaron en la vista que continúe bajo la custodia compartida de ambos progenitores, tal como acordaron en el convenio de separación, por estimar que esto es lo más beneficioso para su hija, y sus gastos, no consta que hayan variado. Por el contrario, consta que sigue estudiando en el mismo centro donde los hacía con anterioridad, y mantiene por lo demás el mismo entorno social, y de ocio que entonces.

La sentencia recurrida no tiene en cuenta, que las partes ya habían establecido por acuerdo entre ellos, las condiciones de la ruptura de su matrimonio, y que la solicitud del divorcio, no exime a la parte de probar el cambio de circunstancias, más aún teniendo en cuenta el escaso tiempo transcurrido desde la separación.

En este sentido, la sentencia dictada por la sección 22 de esta misma AP, en fecha 1 de febrero del 2021 en un caso similar al que nos ocupa decía ; 'Como señalara la Audiencia Provincial de Baleares en sentencia de 20 de marzo de 2012 , 'en el procedimiento de divorcio pueden plantarse ex Novo todas las cuestiones que ya fueron tratadas en anterior proceso de separación, pues en su caso el art. 90 CC y art. 80 CF, establecen que tanto las medidas adoptadas por los cónyuges como las adoptadas por el juez en defecto de acuerdo pueden ser modificadas por resolución judicial posterior en atención a circunstancias sobrevenidas. Los efectos de la separación son independientes de los ordenados en la sentencia de divorcio, pudiendo ser completamente diferentes, por ello, es indudable que las partes pueden en un proceso de divorcio plantear ex novo toda la problemática tanto familiar como económica, sin perjuicio de que las medidas adoptadas en anterior procedimiento de separación, aun sin vincular el pronunciamiento que haya de hacerse en la litis de divorcio, constituyen un elemento importante, y deberán ser tenidas en consideración como antecedente inmediato, en mayor medida en los casos en los que los efectos de la separación han sido pactados por las partes a través de convenio'.

En ese mismo sentido, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de noviembre de 2009-

Por último, esta misma Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 14 de noviembre de 2012 señalaba en ese mismo sentido que 'el procedimiento de divorcio permite examinar ex novo cuanto acontece en la situación personal y /o económica de los interesados debiendo señalar también que aquellas medidas acordadas en el precedente pleito matrimonial podrán ser modificadas cuando varíen sustancialmente las circunstancias en su día contempladas y en virtud de las cuales se adoptaron las medidas cuyo cambio se propugna todo ello al amparo del artículo 90 y 91 del Código Civil '.

La doctrina jurisprudencial más reciente, contenida en la sentencia del TS de 15 de octubre de 2018, con cita de la de 19 de octubre de 2015, otorga un gran valor a la autonomía de la voluntad de los cónyuges a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

Conforme a la doctrina expuesta, es dable que los cónyuges regulen convencionalmente su relaciones tras la ruptura matrimonial, incluidas las relativas a las medidas respecto a los hijos comunes, siempre que tales acuerdos no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art 1814 del CC, que supone, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ya que en otro caso no podrían ser objeto de ejecución, por afectar a dicho interés, cuestión de orden público, cuyo control corresponde al Juzgador de Instancia.

CUARTO.-Aplicando la anterior doctrina al problema de la atribución del domicilio familiar, a la esposa, durante un periodo mínimo de 5 años, llegamos a igual conclusión. No se ha producido cambio alguno en las circunstancias de las partes, que deba dar lugar a la modificación de la medida, y que además protege el interés fundamental de la hija menor. Ambas partes, cuando firmaron el convenio de separación anterior, hicieron referencia al mantenimiento de viviendas cercanas, y a la integración total de la menor, en los lugares de residencia de sus progenitores. Por tanto, dejar sin efecto la atribución del uso antes del periodo pactado, sin duda perjudicará a la menor, puesto que la madre carece hoy por hoy de actividad laboral, que le reporte ingresos suficientes para poder continuar vivienda en la misma zona donde la menor ha residido con la madre en los periodos en que le correspondía. En todo caso, tal medida no era aislada, sino que complementaba, las restantes medidas acordadas por las partes, referidas tanto a la custodia de la menor, como a la pensión compensatoria de la esposa, sin que pueda examinarse si procede su modificación de forma aislada sin tener en cuenta las restantes cláusulas contenidas en el convenio. En todo caso, no consta cambio alguno en las circunstancias de las partes, que permita modificar estas medidas. La venta de las participaciones sociales en la entidad DIRECCION001, que ya preveían las partes en el convenio, únicamente se tenía en cuenta para, una vez transcurridos 5 años, y cuando se vendiera la vivienda familiar, extinguir la pensión compensatoria. Además, se establecía otra condición, y es que tal venta, lo fuera en 500.000 euros como mínimo, condición que tampoco se ha dado.

QUINTO.-Respecto a la pensión compensatoria , en el presente caso tampoco se estima procedente la modificación de la pensión compensatoria, tanto en su importe como en su duración, puesto que dicha prestación se constituyó con carácter temporal, pero por un periodo mínimo de 5 años, y hasta que concurrieran conjuntamente dos condiciones, que eran la venta de las participaciones sociales que la familia ostentaba en la entidad DIRECCION001, por un importe mínimo de 500.000 euros, y la venta de la vivienda familiar, (a cuya venta no podría procederse antes del año 2024, transcurridos 5 años desde la firma del convenio), por un precio mínimo de 1.100.000 euros.

No ha transcurrido el periodo de tiempo establecido en el Convenio, ni se han cumplido las condiciones acordadas por las partes. Tampoco se ha probado que concurran causas de modificación, pues el simple transcurso de un tiempo mínimo, que no llega a dos años, o la solicitud de la disolución del matrimonio, ya separado judicialmente, no constituye causa de extinción de la pensión compensatoria.

La sentencia del TS, n.º 641/2013, de 24 de octubre, en la que se dice lo siguiente:

'Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren los supuestos de hecho previstos en dichas normas-alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011, 20 de junio 2013). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, lo que puede dar lugar a su limitación, modificación o extinción.

También la jurisprudencia ha contemplado para proceder a la modificación o extinción de la pensión, la idoneidad o actitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico. Pero para que así sea es preciso alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para obtener tal certeza el órgano judicial ha de llevar a cabo un juicio prospectivo, y al hacerlo ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, como recoge reiterada jurisprudencia del TS ( SSTS de 27 de junio 2011, 23 de octubre de 2012 y las que cita la sentencia 466/2015, de 8 de septiembre, rec. 2591/2013).

En el presente caso,no hace ningún juicio prospectivo sobre la posibilidad de la preceptora de la pensión de superar el inicial. Por el contrario, las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo ya tuvieron que ser analizadas por las partes para acordar la pensión compensatoria, en el convenio regulador aprobado judicialmente en la sentencia de separación matrimonial, donde se fijándose su cuantía y duración.

La esposa dejó de trabajar en 2005, cuando nació su hija, a cuyo cuidado se ha dedicado desde entonces. Igualmente consta que se ha dedicado al cuidado de su hogar y del esposo; de forma que, al separarse el matrimonio en el año 2020, contando ella 52 años, llevaba 15 años sin trabajar fuera del hogar, y con delicado estado de salud, al haber sido operada de un cáncer, del que fue intervenida en 2016, terminando su tratamiento en 2017, teniendo que tener revisiones periódicas, cas seis meses, hasta completar 5 años, con persistencia de neuropatía periférica residual. También consta que fue intervenida de una hernia en la columna, por la que le han quedado parestesias en manos y pies, de ahí, los términos del convenio, pues sin duda la ruptura matrimonial ha ocasionado a Dª. Zulima un importante desequilibrio económico, que no puede entenderse superado, solo por haber percibido, su parte en la venta de las participaciones sociales en la sociedad DIRECCION001, puesto que esto, ya fue tenido en cuenta en el convenio, y pese a ello, solo se acordaba la extinción, cuando se dieran las dos condiciones citadas anteriormente. Que no se han dado, y tampoco consta superado el desequilibrio.

Tampoco puede reprocharse a la recurrente desidia en la búsqueda de empleo, sobre todo si se tiene en cuenta las dificultades que tiene el mercado laboral para personas de esa edad. Consta que está dada de alta en el SEPE, que ha enviado currículos y ha tratado de volver a insertarse en el mercado laboral. Que tiene el título de graduado social, y que desempeñó su profesión con éxito hasta el nacimiento de su hija, pero sin duda, en sus actuales condiciones, tal desequilibrio no va a ser fácilmente superado.

SEXTO.-Lo anterior debe dar lugar a la estimación del recurso, sin especial declaración sobre costas ( artículos 394 y 398 LEC)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS, el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. López Alonso, en nombre y representación de Dª. Zulima, contra la sentencia dictada el día 27 de enero de 2022, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, nº 8 de DIRECCION000, con el nº de autos 720/2021, de los que el presente rollo dimana, y en consecuencia revocamos la citada resolución acordando que como medidas inherentes a la disolución del matrimonio por divorcio, decretada por dicha sentencia, regirán las mismas medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de su separación firmado por ambas el día 19 de noviembre de 2019, y aprobado judicialmente por sentencia de 9 de marzo de 2020, dictada en el mismo órgano jurisdiccional, que expresamente se declaran vigentes por razón del divorcio. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de testimonio de la presente resolución para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5597-0000-00-0309-22, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, en fecha dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.