Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN UNICO DE DIRECCION000.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 152/2020.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 684/2021.
SENTENCIA Nº 1613/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 19 de noviembre de 2021
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 152/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000, seguidos a instancia de D. Gonzalo, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Teresa Garrido Sánchez y defendido por la Letrada Dª. Laura Medina Urda, contra D Herminia, representada en el recurso por el Procurador D. Manuel Checa Sevilla y defendida por la Letrada D María José Ramírez Pedrosa, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2020 en el juicio de Divorcio Contencioso número 152/2020 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por don Gonzalo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Teresa Garrido Sánchez y asistido por la Letrada doña Laura Medina Urda, frente a doña Herminia, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Checa Sevilla y asistida por la Letrada doña María José Ramírez Pedrosa, con la intervención del Ministerio Fiscal, se realizan los siguientes pronunciamientos:
A.-) Se declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre las partes el día 25 de agosto de 2007, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, entre ellos la disolución del régimen económico matrimonial.
B.-) Se fijan las siguientes medidas definitivas:
1.- La patria potestad de los menores será ostentada y ejercida por ambos progenitores, de forma que tomen todas las decisiones relevantes para sus hijos de común acuerdo y, en su defecto, impetrando el auxilio judicial en caso de discordancia, ex artículo 156 del CC.
2.- Sistema de guarda y custodia COMPARTIDA de los menores Jorge y Esteban. Se establece un régimen de guarda y custodia compartida intersemanal, de lunes a lunes. La entrega y recogida de los menores se realizará en el centro escolar. En caso de que el lunes fuere no lectivo, al progenitor que le corresponda esa semana la guarda, deberá recoger a los menores a las 10:00 de la mañana en el domicilio del progenitor que tenga a la hijos consigo. Asimismo, se establece una visita intersemanal con el progenitor que no ostente la guarda esa semana, fijándose para el padre los miércoles y para la madre los jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas, debiendo al progenitor que le corresponda recoger a los menores en el colegio -o en el domicilio del otro progenitor a las 14:00 horas su fuere día no lectivo- y reintegrarlos en el mismo a las 20:00 horas.
Este régimen comenzará a cumplirse desde el lunes siguiente al día en que se notifique la presente resolución, correspondiendo a la progenitora, doña Herminia, la primera semana de guarda.
3.- Periodos vacacionales: se establece el siguiente régimen de estancias:
- Semana Santa, Semana Blanca y Navidad: se dividirán en dos periodos iguales, que serán disfrutados alternativamente por cada progenitor. En caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, respecto al periodo, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.
A tales efectos, y en lo referente a las vacaciones de Semana Santa, el primer periodocomprenderá desde el Viernes de Dolores, desde la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.
Por lo que respecto a las vacaciones de Semana Blanca, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio los viernes hasta el miércoles a las 20:00 horas; y el segundo periodo, desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del domingo.
En cuanto a las vacaciones de Navidad, el primer periodo comprende desde el primer día de vacaciones a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre; y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo del curso escolar en Enero. No obstante, el día 6 de enero, dada la edad de los menores, el progenitor al que no le corresponda estar con sus hijos ese día, podrá disfrutar de su compañía desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.
En cuanto a las vacaciones de verano, el periodo vacacional se dividirá por quincenas:
- Desde las 20:00 horas del 1 de julio, a las 20:00 horas, del 16 de julio.
- Desde las 20:00 horas del 16 de julio, a las 20:00 horas, del 31 de julio.
- Desde las 20:00 horas del 31 de julio, a las 20:00 horas, del 16 de agosto.
- Desde las 20:00 horas del 16 de agosto, a las 20:00 horas, del 31 de agosto.
En caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, respecto al periodo, corresponderá la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares.
Entregas y recogidas de los menores: se llevarán a cabo en el domicilio del progenitor en el que se encuentren por parte de aquel que tenga que disfrutar de la compañía de estos.
DIAS DE ONOMÁSTICA DE LOS MENORES y PROGENITORES y CUMPLEAÑOS:Con la finalidad de adaptar el régimen de visitas y garantizar la mayor comunicación de los menores con sus progenitores, en beneficio de estos, se añade la posibilidad de que el progenitor que no esté en compañía de sus hijos los días señalados en este encabezamiento, pueda disfrutar de una estancia de 3 horas por la tarde con ellos, siempre respetando sus actividades y ocupaciones, y que en caso de que no exista el acuerdo deseable de los progenitores, se establece desde las 17:00 horas a las 20:00 horas.
4.- Se fija una pensión alimenticia en favor de los dos hijos menores, con cargo al padre, de 200 euros mensuales -100 euros para cada hijos-. La pensión de alimentos se abonará por el progenitor por mensualidades anticipadas, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe, y se actualizará de acuerdo con la variación que experimenteel IPC, anualmente, contando como fecha la de la presente resolución, según la publicación del índice indicado que realice el INE, u organismo que en el futuro le sustituya en sus funciones.
Esta medida estará limitada en el tiempo, entendiendo este Juzgador que la cantidad deberá ser abonada durante el tiempo prudencial de 12 meses a contar desde la fecha de la presente resolución.
5.- Gastos extraordinarios: En cuanto a la forma en que deberán contribuir respecto a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá contribuir a los mismos al 50%.
Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados deintervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2 .000; SAP Granada 30/01/2 .001; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).
Cada progenitor deberá comunicar al otro la decisión que pretenda adoptar en relación con los menores y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada. Se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa.
6.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de DIRECCION001 -Málaga- de manera alternativa, por periodos anuales, a ambos cónyuges, correspondiendo la primera anualidad, a contar desde la notificación de la presente resolución, a la demandada doña Herminia.
No obstante, toda vez que ambos continúan residiendo en dicha vivienda, se deberá conceder al actor un plazo de cinco días para realizar la mudanza y retirar sus enseres personales, así como seleccionar y retirar los enseres de los menores que los progenitores, de común acuerdo, consideren oportunos, para facilitar el mejor desarrollo del régimen de guarda y custodia compartida impuesto.
Cada cónyuge deberá satisfacer, íntegramente, todos los gastos de mantenimiento y suministros de la vivienda durante el periodo anual que la use y disfrute.
Este sistema de uso alternativo se aplicará hasta que se proceda a la liquidación de sociedad de gananciales.
Todo ello, sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 26 de octubre de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, solicita la estimación del recurso de apelación y se acuerde la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, así como el uso de la vivienda familiar y en consecuencia, el establecimiento de la pensión de alimentos interesada en la instancia, de 200 € por cada menor, si bien para el supuesto que se mantenga el sistema de guarda y custodia compartida se fije un régimen de visitas intersemanal de dos días, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en lunes y miércoles para la madre y en martes y jueves para el padre, que la pensión de alimentos se establezca en 100 € por cada menor ofrecida por el padre hasta que desaparezcan las necesidades de estos y se atribuya el uso de la vivienda familiar a la madre de manera continua y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Advierte error en los hechos que se consideran probados y vulneración del principio dispositivo que asista las partes, así como del artículo 90 y 91CC. Respecto a la guarda y custodia compartida entiende que no concurren los presupuestos necesarios para su establecimiento y es que si bien actualmente existe proximidad entre los domicilios que habitan los progenitores no lo será durante el próximo año y ello por cuanto la Sentencia establece el uso alternativo del domicilio familiar entre los progenitores por término de un año no teniendo la apelante otra vivienda ni familia en el municipio donde se ubica el domicilio familiar cosa que sí ocurre con Don Gonzalo, lo que llevaría a la apelante a trasladar su residencia y también la de los menores durante la semana en la que se encuentren bajo su guarda y custodia, al municipio contiguo donde residen sus padres por lo que no existirá proximidad entre los domicilios de los progenitores ni entre el domicilio de la madre y el colegio. Igualmente advierte que existen importantes diferencias y deficiencias en cuanto a las habilidades y capacidades de Don Gonzalo para atender a las necesidades de cuidado y educación de sus hijos señalando que éste no se ha ocupado de sus hijos hasta el momento por la limitación que impone su jornada laboral haciéndolo los abuelos de los menores frente a la madre que siempre ha compaginado sus atenciones laborales con las familiares, invocando igualmente la mala relación existente entre los progenitores. Respecto a la fijación de las visitas intersemanales aprecia vulneración del principio dispositivo así como falta de motivación, estableciéndose un solo día de convivencia con el progenitor no custodio, fijando sin mayor razón, el miércoles para el padre y el jueves para la madre, en contra no sólo de lo que se venía haciendo sino de lo interesado por el actor y el Ministerio Fiscal sin que conste motivación alguna que razone el establecimiento de esta medida de carácter restrictivo, por lo que se solicita la modificación estableciendo un régimen de visitas intersemanal de dos días en favor de ambos progenitores, fijándose el lunes y miércoles para el padre y martes y jueves para la madre. Por último, respecto de la pensión de alimentos aprecia igualmente vulneración del principio de disposición y falta de motivación y ello en atención al desequilibrio económico existente entre los progenitores, máxime cuando mientras el padre puede residir en la casa de sus padres, con seis dormitorios, durante el año en el que no tenga el uso de la vivienda familiar, la madre, cuya familia no vive en el mismo municipio donde su ubica el domicilio familiar, tendrá que alquilar una casa en los años en los que no disponga del uso de la vivienda, limitándose a 12 meses el establecimiento de la pensión, sin que éste sea el interés del propio oferente y padre de los menores. Señala que, en el acto de la vista, la parte actora peticionó el establecimiento de una pensión de alimentos de 200 € para los dos hijos sin ningún tipo de limitación temporal y en el mismo sentido, por evidenciada la situación de desequilibrio y voluntad del padre, el Ministerio público interesó el establecimiento de la pensión de alimentos de 200 € en favor de los menores, no existiendo motivación alguna que determine la limitación en el tiempo a 12 meses de la pensión de alimentos de 100 € para cada hijo, siendo este importe el ofrecido por el obligado al pago y sin limitación temporal, secundado por el Ministerio público, por lo que solicita la modificación de la resolución recurrida, recogiéndose en Sentencia la pensión de alimentos interesada por el padre para el caso del establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida.
Don Gonzalo se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida. Respecto al régimen de guarda y custodia compartida señala que no aprecia en los hechos que se consideran probados error alguno. Niega que doña Herminia, cobrando una media de 3.635 € al mes, no pueda permitirse alquilar una vivienda en DIRECCION001 cuando por turno le corresponda al padre el uso de la vivienda familiar, indicando, además, que los alquileres son mucho más económicos si se comparan con los de Málaga capital si bien, aún en el caso de que tuviese que trasladarse al domicilio de sus padres, éste radica en DIRECCION002 que se sitúa a tan sólo 20 minutos en coche, por lo que tampoco supondría un obstáculo para el desarrollo de la custodia compartida. Indica que en el juicio se acreditó que Doña Herminia goza de una acomodada solvencia económica por lo que no cabe que se le atribuya el uso de la vivienda familiar cuando lo que se ha establecido es un régimen de guarda y custodia compartida, aduciendo consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida en la que ya los menores no residan habitualmente en el domicilio de la madre sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, existiendo ya dos residencias familiares por lo que no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar indefinida a los menores y al padre o madre con el que convivan. Respecto de las habilidades y capacidades de Don Gonzalo para el cuidado de sus hijos señala que se ha acreditado de sobra dicha capacidad parental mediante la documental aportada que acredita que este se ocupaba de los baños de los niños, de llevarlos a la peluquería así como también al médico quedándose en casa cuando ellos estaban malos, estando igualmente implicado siempre en la educación de los hijos y en sus actividades deportivas llevándolos a éstas. Respecto a la mala relación entre los progenitores alegada de contrario señalar que a Don Gonzalo no le consta denuncia alguna en su contra pese a hablarse de una supuesta denuncia contra él por un supuesto delito de acoso y de interceptación de comunicaciones por parte de la recurrente, pretendiendo de contrario únicamente enturbiar la relación y tratar de amedrentar a Don Gonzalo para que aceptara una custodia exclusivamente materna, la cual le reportaría un mayor beneficio económico a la apelante. En relación a las visitas intersemanales rechaza la falta de motivación o vulneración del principio de disposición de las partes alegado de contrario, debiéndose tal petición al hecho de que la apelante tiene menos disponibilidad horaria por las tardes y necesita que el padre se quede con sus hijos las tarde de los lunes y los jueves. Por último, en relación a la pensión de alimentos rechaza igualmente las alegaciones vertidas de contrario, siendo la cuantía de 200 € mensuales a favor de los hijos acorde a las circunstancias familiares y al régimen de custodia compartida establecido, indicando que si bien se ofreció por Don Gonzalo 200 € mensuales lo fue como petición subsidiaria, toda vez que, como principal, habida cuenta de la custodia compartida que se pedía, se solicitaba no se estableciera pensión de alimentos alguna, pues cada progenitor tendría que correr con los gastos de los hijos cuando estuvieran a su cargo. Reitera que Doña Herminia tiene unos ingresos considerables al ingresar en cinco meses hasta 18.174,86€, esto es, una media de 3.635 € mensuales. Señala que todos los gastos extraordinarios de los niños se pagarán a medias entre los progenitores y que cada progenitor estará con sus hijos dos semanas al mes considerando que la limitación de un año en cuanto al pago de la pensión de alimentos es acorde a las circunstancias económicas de los progenitores.
El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos al ser ajustada a derecho.
SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar a los efectos debatidos, la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor. A los efectos debatidos, no resulta ocioso exponer una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a la medida de custodia discutida.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añade el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche. La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) 'que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). B) 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015). La aplicación de estos criterios jurisprudenciales y doctrinales determina, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por alguno de los progenitores sea la medida más beneficiosa para el hijo menor, sino que, por el contrario, para su denegación es necesario acreditar alguna circunstancia de la que resulte que la guarda exclusiva por alguno de los progenitores beneficia más al hijo menor que la custodia compartida entre ambos, pudiendo así concluirse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( S.S.T.S 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más).
Por otra parte, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo también ha abordado la cuestión relativa a que si una situación de conflictividad en las relaciones entre los progenitores constituiría un obstáculo para acordar la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, y así en la Sentencia de 7 de junio de 2013 señaló que las relaciones entre los progenitores, por sí solas, no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor. La Sentencia de 29 noviembre de 2013, ( recogiendo la doctrina contenida en la de 22 de julio del 2011), añade que las relaciones entre los cónyuges solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, como sucede en los supuestos en los que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, más la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones' no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.
Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala que concurren circunstancias en el caso, que resultan favorables para el establecimiento de la custodia compartida, como es el que ambos progenitores son personas responsables, tienen una vida estable y no ha quedado demostrado que ninguno de ellos no se encuentre capacitado para el desarrollo de la guarda y custodia establecida en la instancia, siendo que ambos están insertos en el mercado laboral y obtienen rendimientos económicos. Es lo cierto que de todo lo actuado en esta litis, lo que se consta es que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de sus hijos, y que los menores tienen indudables vínculos de afectividad tanto con su padre, como con su madre, habiendo estado los dos, aunque así lo niegue la recurrente, implicados en los cuidados y educación de sus hijos, tal y como lo demuestra no solo el interrogatorio de las partes ( de hecho, la propia recurrente ha manifestado en la vista que es muy buen padre si bien ha puntualizado que ha estado ausente por razón de su trabajo aunque igualmente ha relatado que cuando el padre estaba en casa los ha bañado ), sino la documental procedente del responsable técnico de deporte del Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION001 a cuyo tenor el padre ha asistido y acompañado a los menores a las diferentes actividades deportivas en las que estaban inscritos en el Ayuntamiento y las diferentes competiciones en las que han participado ( f 275), lo que igualmente refrenda documentalmente el responsable del CD Conejito de Málaga ( f 276) a cuyo a cuyo tenor el padre ha acompañado y asistido con el mayor de sus hijos a los entrenamientos y partidos de liga del club. En relación a la disponibilidad horaria, que a preguntas del Ministerio Fiscal, visionada la grabación por esta Sala del acto de la vista, el padre ha declarado que posee flexibilidad horaria al ser autónomo agrícola pudiendo adaptar su horario laboral a las rutinas, cuidados y atenciones que los menores requieren, siendo que asisten al comedor escolar de lo que se benefician ambos progenitores, no habiendo quedado acreditado que el padre carezca de habilidades y capacidades suficientes como para hacerse cargo de los menores los cuales, en la actualidad, cuentan ya con 11 y 7 años y no precisan atenciones especiales más allá de las de cualquier menor. Debemos recordar que de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida más beneficiosa para el menor, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia más a los menores que la compartida entre ambos progenitores, y sobre este crucial extremo nada sustancial se acredita, pues el padre posee una jornada laboral flexible al ser autónomo, no advirtiéndose que las diferencias en los progenitores que se pueden reflejaren los distintos DIRECCION003 aportados sean por sí solas de tal entidad que impidan el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida pues, en ningún caso, evidencian que la comunicación no sea fluida en relación a las cuestiones que afectan estrictamente a los menores, buena prueba de ello es, además, que en el recurso de apelación, la madre propone un amplísimo régimen de visitas en favor del padre concretado en fines de semana alternos y dos días entre semana 'con pernocta' ( página 7 del recurso) por lo que el único escollo predicable sería la ubicación de los domicilios, lo que estimamos no es tal pues habiéndose acordado el uso alternativo del domicilio familiar, la recurrente cuenta con ingresos suficientes como para arrendar una vivienda en la localidad de DIRECCION001 o bien, en caso de trasladar su domicilio a casa de sus padres en DIRECCION002 (siendo la distancia entre ambas localidades 20-30 km dependiendo de la vía que se escoja con una duración de 25-30 minutos ) ello no supondría un obstáculo insalvable, habiendo contado la unidad familiar con ayuda de terceros para compatibilizar la vida profesional y la vida familiar con la atención de los menores. Lo cierto es que ambos progenitores desean ejercer la responsabilidad parental y los dos están capacitados para hacerlo, pues ninguna otra cosa se ha probado ni se detecta impedimento alguno en el padre, siendo que básicamente todo el hilo argumental gira en torno a la incompatibilidad laboral del padre, lo que ha quedado demostrado que no acontece; a las malas relaciones de los progenitores lo que no ha quedado acreditado repercuta negativamente en los menores y a la distancia entre los municipios de DIRECCION001 DIRECCION002, lo cual tampoco se torna en impedimento alguno para el ejercicio de la guarda y custodia compartida al no resultar una distancia insalvable ni excesivamente gravosa para los menores pues resulta un hecho notorio que, como otros muchos menores en edad escolar, habrá de invertir un cierto tiempo, que no excesivo, en los desplazamientos hacia el colegio y si bien es cierto que los Tribunales de Justicia no tenemos una varita mágica que nos permita resolver las situaciones que se crean tras la ruptura de una pareja de hecho de la que ha habido descendencia, de forma idílica para todos los intereses concurrentes; nuestro deber, constitucionalmente consagrado, es aplicar el derecho y en base al mismo, y las particularidades concretas que en cada concreto grupo familiar puedan concurrir y se acrediten, ofrecer la mejor solución posible a la situación surgida tras la ruptura, solución insistimos que no siempre será idílica para todos los afectados, y que probablemente implicará algún sacrificio en los intereses concurrentes, siendo incuestionable que las decisiones que se adopten, afectantes a hijos menores de edad, han de tener como punto de partida y finalidad indiscutible, que el interés del menor, que es el de prioritaria tutela, por muy legítimo que pueda ser, como sin duda lo es, el de sus progenitores, quede convenientemente protegido, y es por ello que ha de atenderse a procurar el bienestar y estabilidad de los menores, aunque ello no siempre coincida con lo que cada uno de los progenitores pueda desear, o resulte más conveniente a su interés particular, lo que nos aboca a confirmar el pronunciamiento recurrido al estimar la Sala que la custodia compartida es la medida que tutela de forma conveniente y segura el interés prioritario de los hijos, lo que también podemos inferir del hecho de que el Ministerio Fiscal, interviniente en el procedimiento como garante de los derechos de los menores, solicitase tanto en la instancia como en la alzada el establecimiento de un sistema de custodia compartida.
TERCERO.- Igualmente se alza la recurrente contra el pronunciamiento de la instancia que fija visitas intersemanales considerando que está falto de motivación y que vulnera el principio dispositivo habida cuenta que tanto la parte actora como el propio Ministerio Público solicitaron el establecimiento de visitas intersemanales de dos días por lo que solicita que se modifique la resolución recurrida estableciendo un régimen de visitas intersemanales de dos días en favor de ambos progenitores fijándose el lunes y miércoles para el padre y martes y jueves para la madre. A dicha alegación se opone el padre al decir que si bien es cierto que hasta el dictado de la Sentencia, las partes repartían el cuidado de los hijos de forma que cada uno los tenían fines de semana alternos y el padre, las tardes de los lunes y miércoles y la madre, las tardes de los martes y jueves, siendo ello la distribución que se solicitó para llevar a cabo la custodia compartida es igualmente incierto que en la demanda ya se adelantaba que el padre estaba abierto a otras propuestas de custodia compartida si el juzgador lo estimaba beneficioso y pertinente para los hijos indicando el progenitor que desde el dictado de la Sentencia, el sistema de semanas alternas con un día de visitas ha proporcionado a los hijos una mayor estabilidad, los cuales se han habituado perfectamente a la distribución dada por la Sentencia. Por lo que se refiere a la falta de motivación que denuncia la recurrente, dado que no se peticiona declaración de nulidad alguna, la Sala queda vetada de un eventual pronunciamiento de alzada declaratorio de nulidad de la Sentencia, de conformidad con el artículo 227 de la L.E.C, con lo cual, la única trascendencia practica que a efectos de esta alzada tendría este motivo sustentador del recurso de apelación relativo a la falta de motivación en relación al régimen de visitas fijado, sería la de obligar a la Sala, a la corrección de las mismas en la Sentencia de la segunda instancia, pero nada más, siendo igualmente preciso recordar que una reiterada doctrina constitucional viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una Resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada. La exigencia de la motivación, que ya podría considerarse implícita en el sentido propio del citado artículo 24.1 C.E, aparece terminantemente clara en una interpretación sistemática que contemple dicho precepto en su relación con el artículo 120.3 C.E ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1.991, 28/1.994,entre otras). Y esta exigencia constitucional de la motivación de las Resoluciones judiciales aparece plenamente justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquélla ( Sentencias 55/1.987, 131/1.990, 22/1.994, 13/1.995, entre otras): a) ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 C.E) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 C.E), lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales; b) más concretamente la motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos; c) y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la Sentencia por los Tribunales Superiores. Pero hemos de advertir que la amplitud de la motivación de las Sentencias y Resoluciones Judiciales ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión' ( STC 14/1.991), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1.994 y 153/1.995). Asimismo, en relación a la vulneración del principio dispositivo denunciada habida cuenta de que ninguna de las partes ha solicitado que el régimen de visitas intersemanales se concretara en una tarde a la semana y no en dos como peticionaba en la instancia tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal y solicita ahora la parte recurrente, tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, que se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando las anteriores consideraciones debemos estimar de absoluta corrección el régimen de visitas fijado por el juzgador a quo habida cuenta que con el sistema de guarda y custodia compartida que se establece en la Sentencia de instancia, y que se confirma por esta Sala, tal y como indica la STS 1ª de 20 de septiembre de 2016, se intenta dotar a los menores de estabilidad alternativa con ambos progenitores sin verse sujetos a situaciones incómodas en las actividades escolares, extraescolares o personales durante la semana, debiendo los progenitores intentar adaptar sus diferentes horarios laborales a las estancias con sus menores hijos o en su caso, auxiliarse de terceras personas tal y como constante el matrimonio hacían, sin perjuicio los pactos a los que pudieran llegar ambas partes en beneficio de los menores dentro de la autorregulación que a los mismos corresponde.
CUARTO.-Por lo que se refiere al domicilio familiar cuyo el uso y disfrute se atribuye en la instancia, de manera alternativa, por periodos anuales, a ambos cónyuges, hasta que se proceda a la liquidación de sociedad de gananciales, se alza la recurrente solicitando se atribuya el uso a su favor, de manera continuada y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, extremo al que se opone tanto el Ministerio Fiscal como la parte apelada. La STS de 09 de mayo de 2018 establece
"2.- La doctrina de esta sala, como recoge la sentencia nº 183/2017 de 14 de marzo, es reiterada en el sentido siguiente:
(i) 'el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC' ( sentencias 593/2014, 24 de octubre; 434/2016, 27 de junio, 522/2016, 21 de julio, entre otras)." Para determinar el interés más necesitado de protección habrá de estarse a la capacidad económica, edad, estado de salud, cualificación profesional, posibilidad de acceso a un empleo, titularidad de otras viviendas, existencia de familiares que pudieran auxiliarles, etc. Es posible, pues, la atribución de uso a aquel progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a la vivienda (no ser titular o no disponer de ninguna otra, menores ingresos), para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en que le corresponda tener al hijo en su compañía. También cabe la posibilidad de atribución del uso a ambos progenitores de forma alternativa y por determinado período temporal (así, STS 95/2018, de 20 de febrero), si bien en la práctica este supuesto se solicita en pocas ocasiones por los problemas de convivencia que suelen derivar y el coste económico que supone mantener no ya dos, sino tres viviendas. Así, a título de ejemplo, pueden citarse las SSTS 183/2017, de 14 de marzo, o 268/2018, de 9 de mayo, con cita de varias otras, a cuyo contenido nos remitimos en aras de la brevedad. Argumenta el juzgador a quo para establecer un uso alterno del domicilio familiar lo siguiente: "En este sentido, optamos por esta propuesta de uso alternativo de la vivienda familiar -como interesó el Ministerio Fiscal- al estimar que estamos ante la solución más ecuánime, habida cuenta de las circunstancias personales, económicas y laborales que presentan ambos cónyuges y que se ha establecido un sistema de guarda y custodia compartida. Asimismo, se anuncia a las partes que el debate sobre el carácter privativo o ganancial del inmueble que conforma el domicilio familiar es una cuestión ajena a este procedimiento, por lo que no se va apronunciar este Juzgador en la presente resolución.
Se atribuye en primer término a la demandada, toda vez que el actor cuenta en la localidad de DIRECCION001 con la vivienda de otros familiares -concretamente, los abuelos paternos- que le permite trasladarse y permanecer en la misma hasta que encuentre un nuevo hogar para residir con sus hijos. Por el contrario, la demandada no cuenta con familia extensa en la referida localidad, considerando que se le ocasionaría un mayor agravio a la misma si fuere esta quien tuviera que abandonar el domicilio familiar de manera inminente.
Cada cónyuge deberá satisfacer, íntegramente, todos los gastos de mantenimiento y suministros de la vivienda durante el periodo anual que la use y disfrute.
Este sistema de uso alternativo se aplicará hasta que se proceda a la liquidación de sociedad de gananciales.", consideraciones que no se han visto desvirtuadas por los argumentos apelantes puesto que la progenitora se encuentra inmersa en el mercado laboral como logopeda hasta el punto de reconocer en su contestación a la demanda, percibir una remuneración de entre 2.200€- 2.400 € al mes (página tres de su contestación), trabajando para diferentes centros médicos, gozando de buena salud pues no otra cosa se ha probado, por lo que, con independencia de la disparidad económica que pudiera existir entre los progenitores, cuestión que se abordará en el siguiente Fundamento de Derecho al tratar de la pensión alimenticia establecida en favor de los menores, lo cierto es que no se advierte un interés necesitado de protección en la recurrente que permita la estimación del recurso en el particular estudiado y si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha señalado la dificultad y los conflictos que este sistema puede generar, dado que tanto el progenitor como el Ministerio Fiscal, en interés de los menores, no han recurrido ni impugnado la Sentencia y solicitan la confirmación del pronunciamiento y este es favorable a la recurrente ( pues el uso alternativo se aplicará no con carácter indefinido sino hasta la liquidación de la sociedad de gananciales), la aplicación al caso del principio de la prohibición de la reformatio in peius impide revocar la decisión de instancia y establecer cualquier otro tipo de limitación de uso, decisión de instancia que en definitiva ha de ser mantenida en esta alzada, sin perjuicio de que, cualquiera de ellos pueda instar, cuando tenga por conveniente, el oportuno procedimiento de liquidación de su régimen económico matrimonial, disponiéndose en dicho procedimiento lo que proceda sobre el inmueble.
QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión alimenticia, no cabe duda de que se trata de un deber inherente a la patria potestad que ambos progenitores ejercen sobre los menores, esto es, aparece ligado al vínculo mismo de la filiación. En este sentido, conviene recordar que, por regla general, la jurisprudencia que impera en la materia, en aquellos supuestos en los que se otorga la guarda y custodia compartida en favor de ambos progenitores, y por tiempos proporcionales e iguales como es el caso, en los que ambos progenitores tienen una similar situación económica y patrimonial, es regla común en la práctica judicial acordar que los gastos ordinarios de alimentación, ropa, asistencia ordinaria, etc. sean asumidos por cada uno de los progenitores durante los periodos en los que detentan la custodia del hijo, al tiempo que también es regla general en la práctica judicial establecer que los gastos extraordinarios, se afronten por mitad entre aquéllos. Ahora bien, ello no quiere decir que en aquellos otros supuestos en los que la situación económica y patrimonial de los progenitores sea notoriamente diferente, no obstante la guarda y custodia compartida acordada, y teniendo cuenta el interés superior a proteger que es el afectante a los hijos menores de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución, en relación con los artículos 1, 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, sea posible establecer a cargo del progenitor que tiene superiores ingresos o medios económicos y patrimoniales en comparación con la situación del otro progenitor, una cuantía en concepto de alimentos en favor del hijo, aún cuando la custodia sea compartida, pues la obligación de satisfacer alimentos no es incompatible con el régimen de custodia compartida, procediendo su fijación cuando existe una desproporción económica con respecto a los ingresos de los progenitores custodios, ello a fin de procurar que las necesidades de los menores no se vean desatendidas, o lo sean mermadas, mientras convivan con el progenitor que cuenta con menos recursos económicos. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, expresaba que 'la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 del CC), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da'. En el recurso que plantea la progenitora no se discute la cuantía de la pensión alimenticia sino su limitación temporal al periodo de 12 meses a contar desde la fecha de la resolución que la resolución judicial impone, extremo que no es compartido por esta Sala por cuanto que no estamos ante hijos mayores de edad e insertos en el mercado laboral sino que los hijos son menores de edad, de 11 y 7 años en la actualidad, cuyo interés y protección es de prioritaria tutela, por lo que no advierte esta Sala razón alguna para limitar temporalmente la percepción de la pensión alimenticia con la que cubrir las necesidades de los menores en los periodos en que permanecen con la madre ante la dispar capacidad económica entre los progenitores ( el propio actor reconoció en su interrogatorio a preguntas del Ministerio Fiscal que ganaba más que ella), a fin de garantizar que los menores puedan disfrutar durante los periodos de custodia materna, de un nivel de sustento similar al que disfrutará en los periodos de custodia paterna, ello al margen de que los gastos extraordinarios que generen los menores sean abonados por mitad entre ambos progenitores, sin que pueda anticiparse en este momento procesal soluciones de futuro derivadas de la estabilidad en la percepción de ingresos en un futuro por parte de la Sra. Herminia, máxime cuando en el acto de la vista la parte actora al inicio de la misma ( minuto 01:26) si bien consideraba que bajo el régimen de custodia compartida que peticionaba no era procedente el establecimiento de pensión alimenticia alguna, no obstante, ofrecía, con el fin de llegar a un acuerdo o 'se tenga en su consideración', el establecimiento de una pensión alimenticia ascendente a la suma de 100 € por cada hijo menor, esto es, 200 € en total, y ello sin sujeción al límite temporal alguno, por cuanto nada al respecto adujo, extremo que reiteró en sus conclusiones finales, sin perjuicio de que ante un cambio de circunstancias pudiera interponerse el oportuno procedimiento de modificación de medidas, por lo que la protección prioritaria de los derechos de los menores determina la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto la limitación temporal establecida en el percibo de la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos.
SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, las costas procesales que en esta alzada se hubieren podido devengar, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.
Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,
Fallo
Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Herminia, frente a la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio nº 152/2020, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución disponiendo dejar sin efecto, con efectos constitutivos desde esta Resolución, la limitación temporal de 12 meses establecida en la sentencia de instancia para la pensión alimenticia, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
