Sentencia CIVIL Nº 1615/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 19/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 19/2020 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 3628/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procuradora: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano
Abogada: Patricia Navarro Montes
Parte recurrida: Carlos Ramón , Tamara , Teodora
Procurador: Javier Fraile Mena
Abogada: Nahikari Larrea Izaguirre
Cuestiones: Cláusula de gastos. Nulidad. Prescripción. Efectos de nulidad de los intereses de demora.
SENTENCIA núm. 1615/2020
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DIAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a 7 de julio de 2020
Parte apelante: BBVA, S.A.
Parte apelada: Carlos Ramón , Tamara y Teodora
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 15 de julio de 2019

-Parte demandante: Carlos Ramón , Tamara y Teodora
-Parte demandada: BBVA, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancias de DON Carlos Ramón , DOÑA Tamara y DOÑA Teodora contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', TENGO POR DESISTIDA a la parte actora, de la pretensión de restitución del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, de la tasación y de la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y DECLARO NULAS, POR ABUSIVAS, las siguientes condiciones generales, incorporadas en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita el 25 de septiembre de 2006, entre las partes de este proceso: - Cláusula Quinta, relativa a los gastos, eliminando dicha cláusula del contrato.

- Cláusula Sexta, que regula los intereses de demora, teniéndose por no puesta, devengándose únicamente, el tipo de interés remuneratorio previsto en la escritura del préstamo y CONDENO a la demandada, a restituir al actor, el importe de MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.204,56 euros) abonado en exceso en el IAJD, por efecto de la cláusula Sexta.

- Cláusula Sexta Bis, apartados A) y E ), que regulan el vencimiento anticipado, teniéndose por no puestos y la Cláusula Quinta, incorporada en la escritura de ampliación de préstamo hipotecario, suscrita el 2 de julio de 2008, entre las mismas partes y CONDENO a la parte demandada, a pagar a los demandantes, la cantidad de MIL QUINIENTOS CUARENTA EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (1.540,90 euros), más los intereses legales desde la fecha de cada pago y los del artículo 576 LEC , desde el dictado de esta sentencia.

Se impone las costas del proceso, a la parte demandada'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 2 de julio de 2020 pasado.

Actúa como ponente el magistrado Manuel Díaz Muyor

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda contra la entidad bancaria solicitando la nulidad de la cláusula de los gastos del contrato de constitución de hipoteca unilateral de fecha de 5 de diciembre de 2005 y ampliación de fecha 2 de julio 2008, así como la nulidad de la cláusula referida al vencimiento anticipado del préstamo, comisión de apertura y la referida los intereses de demora, que había suscrito con la entidad bancaria. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente, más intereses legales correspondientes y costas del procedimiento.

2. Frente a la reclamación en su contra deducida, el Banco se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación, alegando, en cuanto a la cláusula de gastos, que se oponía a la declaración de nulidad de la misma y a la atribución de la totalidad de los aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría e impuesto reclamados en la demanda a la entidad bancaria y ello por cuanto opuso la prescripción de la acción restitutoria en el escrito de contestación a la demanda. Se opuso, además, al resto de las pretensiones de la parte actora.

3. La resolución recurrida estima parcialmente la demanda y no impone las costas de la instancia. Declara la nulidad del vencimiento anticipado, nulidad de los intereses de demora y la cláusula de gastos impugnada.

Rechaza la prescripción de la acción restitutoria que había opuesto el banco demandado en la contestación.

4. El recurso de la parte demandada se fundamenta en la prescripción de la acción restitutoria que rechaza la sentencia. Además entiende que no procede restituir cantidad alguna derivada de la nulidad de la cláusula que fijaba los intereses de demora.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

Aunque la actora ha pedido la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma, en la medida que no estimamos que existan dudas sobre la interpretación del Derecho Comunitario, rechazamos tal petición.



SEGUNDO. De la prescripción de la acción de nulidad de la cláusula de gastos y de la acción de restitución.

5. El banco recurrente insiste en la excepción de prescripción de la acción de devolución de gastos por el transcurso de diez años desde que se firmó la escritura pública de préstamo hipotecario y se abonaron los gastos en las condiciones pactadas, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 120.20 del Código Civil de Catalunya.

6. Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:75 ), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos; esta es la tesis seguida por la sección desde la Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2017).

En conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción prevista en el Código Civil de Cataluña, que es de 10 años.

7. Por todo ello, interpuesta la demanda en el año 2017 ha prescrito la posibilidad reclamar los gastos derivados de la hipoteca constituida el 5 de diciembre de 2005, pero no así respecto de los gastos de la novación que se realizó en 2008, que deben ser resarcidos al no verse afectados por la prescripción.



TERCERO Efectos de la nulidad de la cláusula de gastos.

8. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.

Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

9. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art.

8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía.

Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

En consecuencia, el importe de los gastos indebidamente abonados por la actora y que deben serle restituidos asciende a la cantidad de 438'96 euros.



CUARTO. Sobre la reducción de la cuota tributaria derivada de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

10. La demandada ataca el pronunciamiento referente a la restitución de las cantidades que hubo de satisfacer la actora en la liquidación del tributo sobre Actos Jurídicos Documentados, tributo cuya base imponible se calculó teniendo en cuenta la previsión de intereses moratorios que, a la postre, han sido anulados.

11. Considerando la posibilidad de analizar la cláusula como efecto reflejo de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, consideramos que no es posible el efecto acordado. El actor pretendía que el banco le indemnice por el incremento de la cuota del impuesto de actos jurídicos documentados que grava el préstamo hipotecario, ya que su determinación viene condicionada por el tipo de los intereses moratorios, cláusula que ha sido declarada nula por abusiva.

12. El prestatario, en la fecha en la que se otorgó el contrato, era el sujeto pasivo del impuesto, de conformidad con lo previsto en el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, hasta que fue modificado el art. 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados por Real Decreto- ley 17/2018, de 8 de noviembre.

13. El impuesto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 99 RD 828/1995, ha de ser objeto de autoliquidación por el sujeto pasivo, por lo que nuevamente es el prestatario el responsable de dicha autoliquidación. Pues bien, corresponde exclusivamente a la Agencia Tributaria comprobar esa autoliquidación, siendo su decisión impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativo. En ningún caso corresponde a los tribunales civiles hacer, ni tan siquiera a efectos prejudiciales, una liquidación tributaria, de conformidad con lo establecido en el art. 101 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT).

14. Con carácter general, de acuerdo con el art. 17.5 LGT 'los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico-privadas'. Por lo tanto, las relaciones entre los particulares, el prestatario y el banco, se mantiene al margen de la obligación tributaria.

15. Si como consecuencia de la declaración de nulidad de una de las cláusulas del contrato, el sujeto pasivo considera que se le ha de devolver una parte de la cuota satisfecha, ha de acudir al procedimiento previsto con carácter general en el art. 32 LGT en el que se establece que si 'la Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley '. El citado art. 221.4 LGT establece que 'cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley '.

16. En especial, el art. 95 del citado Reglamento establece que 'cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme'.

Por lo que debe estimarse el recurso de apelación en este extremo, dejando sin efecto la condena a la demandada a satisfacer la cantidad de 1.204,56 euros.



QUINTO. Costas de primera instancia.

17. Habida cuenta del desistimiento de la actora respecto de la restitución de gastos correspondientes al IAJD, así como a la estimación parcial que igualmente concurre respecto de los pedimentos mantenidos por la demandante, no procede imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.



SEXTO. Costas del recurso.

18. Dada la estimación parcial del recurso, no se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en esta instancia, conforme al art. 398 LEC.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, de fecha de 15 de julio de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca parcialmente, en el sentido de: - reducir la cantidad a satisfacer por gastos en 438'96 euros, devengados por la modificación del préstamo hipotecario del año 2008.

- dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a la entidad bancaria a restituir a la actora la cantidad derivada de la nulidad de los intereses de demora (1.204,56 euros ) - sin imposición de costas procesales de la primera instancia, confirmándose en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas del presente recurso. Se ordena la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.