Sentencia Civil Nº 162/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 63/2003 de 14 de Julio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº:162/2004

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 14 de julio de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 63/2003, derivado de los autos de Juicio ordinario nº 163/2001, del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandante ASOLACE INMOBILIARIA S.L., representada por el Procurador D. ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI y asistida por el Letrado D. CARLOS LURI; partes apeladas, las demandadas Dª. Nieves , representada por la Procuradora Dª. ZULEMA GONZÁLEZ MARTÍN y asistida por la Letrada Dª. NURIA BAUTISTA GIL; y Estíbaliz , representada por el Procurador JOSE MANUEL IRIGARAY PIÑEIRO y asistida por el Letrado D. JAVIER SAGÜES SALA.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre de 2002, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Juicio ordinario nº 163/2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Asolace Inmobiliaria S.L. frente a Nieves y Estíbaliz , debo absolver y absuelvo a las demandadas, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las demandadas e quienes, dentro del término de emplazamiento, presentaron escrito de oposición. Seguidamente se elevaron los autos a esta Sala donde se formó el presente Rollo de Apelación, se designó Ponente y se señaló para la deliberación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la parte actora, ASOLACE INMOBILIARIA, S.L., promovió Juicio Ordinario contra Dª. Nieves , interesando se dictase sentencia por la que, con estimación de dicha demanda, se condenase a la demandada a pagar la cantidad de un millón de pesetas, así como al pago de los intereses legales hasta el completo pago de la deuda; cantidad que reclama en concepto de honorarios en virtud de la comisión acordada con dicha demandada por la intermediación de la actora en la venta de la vivienda propiedad de dicha demandada, sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de Pamplona, habiéndose acordado entre ambos poner a la venta dicha finca por el precio de 29 millones de pesetas, de los que un millón de pesetas lo sería para comisión por la gestión de la venta.

Dicha venta, según el relato de la demanda, fue realizada elevándose a escritura pública el 13 de septiembre de 2000, por un precio de 28 millones de pesetas (a tenor del I.T.P. abonado), siendo la compradora Dª. Estíbaliz , persona a la que el Sr. Blas , por parte de la inmobiliaria actora, acompañó el día 2 de mayo de 2000 a visitar la vivienda de la demandada y en presencia de ésta, habiendo mostrado la posible compradora interés en la compra de dicha vivienda, quedando en visitarla de nuevo al día siguiente, en compañía de su esposo, si bien antes de la hora señalada para la nueva visita, se recibió en la Inmobiliaria una llamada telefónica de la Sra. Estíbaliz manifestando que no le interesaba la compra del piso y que pensaba comprar otro en construcción; todo lo cual, según se alega en la demanda, demuestra que la demandada y la compradora se pusieron de acuerdo para realizar la compraventa, ocultando tal hecho a la actora con la finalidad de evitar el pago de la comisión pactada.

Admitida a trámite la demanda, la vendedora demandada se opuso a la misma mediante el correspondiente escrito de contestación en el que, en síntesis, negaba adeudar la cantidad reclamada pues ni siquiera admite la existencia de contrato alguno de corretaje o mediación con la demandante, siendo, en todo caso, un tercero en la relación contractual que pudiera existir entre la inmobiliaria demandante y la compradora.

En el acto de la Audiencia previa, por aplicación de lo dispuesto en el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acordó la suspensión del procedimiento a fin de que la parte actora pudiera ampliar su demanda contra dicha compradora, la Sra. Estíbaliz , lo que efectivamente llevó a cabo mediante la presentación del correspondiente escrito en el que, además de remitirse a su inicial demanda, de la que acompañó la oportuna copia, así como de los documentos presentados con ella, introdujo las siguientes puntualizaciones: en primer lugar, que la comparadora, ahora también demandada, se puso en contacto con la agencia inmobiliaria a consecuencia de haber leído un anuncio publicado por ésta en la prensa local los meses de abril y mayo de 2000 y en segundo lugar, que son de aplicación los fundamentos de derecho contenidos en su demanda, aclarando que los honorarios correspondientes a la agencia inmobiliaria consisten en el 3% del precio de venta, esto es de 29 millones de pesetas, por lo que ascienden a 870.000 pesetas que, incrementadas con el 16% del IVA, resulta un total de 1.009.200 pesetas, habiendo pactado con la vendedora unos honorarios de un millón de pesetas redondeando dicha cifra, suplicándose por su representación procesal que se dicte sentencia "por la que, con estimación de nuestra demanda, se condene a quien de las demandadas corresponda al abono a mi mandante de la cantidad reclamada, más los intereses legales pertinentes e imponiéndoles las costas del presente pleito".

Tal ampliación de la demanda fue contestada en tiempo y forma por la compradora, Dª. Estíbaliz , negando haber efectuado encargo alguno a la inmobiliaria demandante, por lo que carece de la necesaria legitimación pasiva, amén de estimar que tampoco se da un supuesto de litis consorcio pasivo necesario. Asimismo, la demandada inicial, la parte vendedora, se opuso a la ampliación de la demanda presentada por la actora en los términos que constan en su escrito obrante a los folios 148 y 149.

La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda por considerar el Juzgador "a quo" que la actora no había acreditado la existencia de pacto alguno ni con la vendedora ni con la compradora estableciendo en su favor el derecho a cobrar la comisión que reclama, amén de que "aunque sea verdad que la inmobiliaria pudo con su actuación incluso facilitar y hacer más cómoda la venta para la vendedora, al acompañar en la visita a la futura compradora, y muy posiblemente al aconsejarla sobre la conveniencia de la compra, no por ello (no por tal actividad misma), puede entenderse vinculada ni vendedora ni compradora,"; amén de que la demandante tampoco ha probado que su intervención fuese la decisiva para que vendedora y compradora concertasen finalmente el contrato de compraventa.

Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, interesando de esta Sala se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la dictada en primera instancia, se estime "íntegramente nuestra petición, condenando solidariamente a las codemandadas al pago de la cantidad reclamada de 6.010,12 euros de principal, así como al pago de las costas e intereses legales pertinentes. Subsidiariamente, para el supuesto de no estimar nuestra petición principal, se condene al pago de las referidas cantidades a quién de las demandadas resulte pertinente."

La recurrente, después de referirse a los antecedentes procesales que estima de interés, condensa en la segunda de las alegaciones que contiene su escrito de recurso, las razones por las que impugna la sentencia de primera instancia, señalando al efecto lo siguiente: "La sentencia recurrida desestima la demanda por entender, en resumen, que no ha quedado acreditado que la gestión de venta realizada por la actora fuera la determinante de la operación de compraventa.

Esta parte esta absolutamente en desacuerdo con la Sentencia impugnada y entiende, con los debido respetos, que no se ha realizado una correcta valoración de la prueba, ni de los hechos acreditados en la vista y que hay un error en la conclusión deducida por el Juzgador de instancia, provocado, principalmente, por el erróneo planteamiento de las premisas necesarias para llegar a tal conclusión, al ampararse en unos hechos que considera ciertos, cuando realmente no han sido, en modo alguno, acreditados, siendo así que, precisamente lo que resulta de la prueba practicada es, justamente lo contrario, como a continuación vamos a tratar de exponer y acreditar detalladamente."; lo que, efectivamente, desarrolla de modo extenso en la alegaciones tercera a séptima de dicho recurso, y que, al referirse todas ellas a un supuesto error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador "a quo", la Sala abordará su examen de modo unitario conforme al principio de la valoración conjunta de la prueba practicada, para así, llevando a cabo una labor integradora, conjugar el valor de unas pruebas en relación con el resto de las mismas, y que, en el caso enjuiciado se limitan a la documental y al interrogatorio de las partes en litigio.

SEGUNDO.- La resolución del recurso exige, en primer lugar, precisar claramente el criterio jurisprudencia mantenido por el Tribunal Supremo sobre el contrato de mediación o corretaje en cuya virtud la parte actora reclama los honorarios precisados en su demanda. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1999, señala lo siguiente: "El contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá de recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Título I y II del Libro Cuarto del Código Civil, más tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia. Como derivado de todo lo anterior se puede afirmar paladinamente que en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio, como ya se ha dicho, a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, pero en todo caso tal actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio; todo lo cual encuentra su apoyo normativo en el artículo 1754 del Código Civil italiano, que puede tomarse en vía de ejemplo. De tal modo que (Sentencias de dicho Alto Tribunal de 26 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1992) el contrato de corretaje se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar como consecuencia de la actuación del mediador, de modo que no adquiere derecho a percibir el corretaje aunque se hallare a la persona dispuesta a comprar o a vender si, a pesar de ello, surgiere en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial obstativa de la celebración de la venta, porque en tal caso no llegó al estado de perfección que es indispensable para que su consumación pudiera con pleno derecho exigirse, quedando de esta suerte sin llenar la comisión que el corredor había de desempeñar para ser remunerado".(En este mismo sentido, la STS de 21 de octubre de 2000 y las que cita: sentencias de 19 de octubre [RJ 1993, 7744] y 30 de noviembre de 1993 [RJ 1993, 9222], 7 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2198], 17 de julio de 1995 [RJ 1995, 5708], 5 de febrero de 1996 [RJ 1996, 1088] y 30 de abril de 1998 [RJ 1998, 3460]).

Asimismo, tenemos que tener presente, como recuerda el Tribunal Supremo en diversas sentencias ( 18-9-1986 [ RJ 1986, 4713] , 3-1-1989 [ RJ 1989, 91] , 11-2-1991 [ RJ 1991, 1193] y 23-9-1991 [ RJ 1991, 6843] y 10-3-92), "que los servicios del agente deben ser retribuidos, tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente, es decir, cuando tenga lugar "como consecuencia" de la actuación del mediador".

TERCERO.- Pues bien, en el caso enjuiciado, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes litigantes, tanto en sus respectivos escritos iniciales, como en sus conclusiones finales, tras la celebración del juicio, y en los escritos de interposición del recurso de apelación y oposición al mismo, y teniendo igualmente en consideración la documental obrante en autos y el resultado del interrogatorio de cada una de las partes en litigio y que consta, al igual que dichas conclusiones finales, en los dos C.D. en que quedó grabado el juicio y que esta Sala ha examinado con detenimiento, podemos señalar como hechos absolutamente probados e incontrovertibles, pues son admitidos por todos los litigantes, y así se reflejan, al menos en su mayoría, de forma dispersa a lo largo de la sentencia recurrida, los siguientes:

1.- Que Don. Blas Ballano, actuando en representación de la inmobiliaria demandante, se puso en contacto telefónico con la codemandada Sra. Nieves (en adelante vendedora), tras haber visto un anuncio publicado en la prensa local por dicha vendedora, ofertando la venta de la vivienda de su propiedad, sita en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 de Pamplona, barrio de la Chantrea), concertando entre ambos una visita a dicha vivienda, que tuvo lugar el día 17 de abril de 2000, al objeto de examinarla, ofreciéndole sus servicios de intermediación para gestionar su venta, a lo que la vendedora dio autorización diciéndole que el piso ya estaba (puesto en venta, se sobrentiende) en todas las agencias de Pamplona, y que si él quería intentar la venta que lo hiciera, indicándole, asimismo, que el precio que ella pretendía obtener de la venta era de 28 millones de pesetas.

2.- Después de esta visita, la codemandada Sra. Estíbaliz (en adelante, la compradora) se puso en contacto con la inmobiliaria demandante al haber visto publicado en la prensa local un anuncio ofertándose por la Inmobiliaria San Cernín (nombre comercial bajo el que gira la actora) la venta de la referida vivienda.

3.- Dado el interés mostrado por la compradora, la parte actora concertó una visita a la vivienda para el día 2 de mayo de 2000, la cual tuvo lugar por la tarde estando presentes además Don. Blas , la vendedora, la compradora, y algunos familiares de ésta.

4.- La compradora, antes de subir a la vivienda sita en piso NUM001 , tenía conocimiento por habérselo comunicado Don. Blas de que el precio de venta ofertado por la actora era de 29 millones de pesetas.

5º.- Durante esa visita la compradora mostró interés en la adquisición de la vivienda, por lo que quedó en visitarla nuevamente al día siguiente, en compañía de su marido.

6º.- Dicha compradora avisó telefónicamente a la inmobiliaria actora para anular la visita concertada, manifestando Don. Blas que, después de consultarlo con su marido, tenían más interés en adquirir una vivienda en construcción; siendo comunicada esta anulación de la cita por Don. Blas a la vendedora.

7º.- Seis días después de la visita efectuada por la compradora el día 2 de mayo, las codemandadas suscribieron contrato privado de compraventa de la referida vivienda por el precio de 28 millones de pesetas.

De esta secuencia básica de los hechos ocurridos, de cuya certeza no cabe albergar duda alguna, y salvo que resulte posible, ateniéndonos a las pruebas practicadas, integrarlos y completarlos con otros hechos igualmente acreditados en el proceso, la única conclusión a que cabría llegar de un modo lógico y natural es a la de que, efectivamente, el contrato de compraventa se perfeccionó entre ambas codemandadas gracias a la labor desarrollada y gestiones realizadas por la actora, de modo que sus servicios fueron determinantes para la compraventa finalmente celebrada; conclusión que, a su vez, nos llevaría, conforme a la jurisprudencia anteriormente citada, y dado el carácter oneroso del contrato de mediación o corretaje, en el que la obligación de retribuir al intermediario tan sólo está supeditada al hecho de que éste hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio, esto es, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar como consecuencia de la actuación del mediador, a estimar la pretensión formulada por la actora-recurrente respecto de la vendedora, siendo de todo punto irrelevante, a estos efectos, que a iniciativa la hubiese tomado la inmobiliaria actora, poniéndose en contacto con la vendedora y no ésta; como, asimismo, resulta irrelevante que no se hubiera procedido a formalizar por escrito acuerdo alguno entre vendedora y la actora, ni haya nota de encargo, pues, de un lado, el contrato de comisión o corretaje no está sujeto a forma alguna, pudiendo perfeccionarse perfectamente de forma verbal, conforme a lo dispuesto en los arts. 1254 y 1258 del Código Civil, siendo doctrina jurisprudencial que no se precisa la nota de encargo previo siempre que la operación hubiese tenido efecto (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1981 y 23 de septiembre de 1991). En todo caso, habiéndose reconocido de forma expresa por la vendedora que autorizó a la inmobiliaria actora, para que realizase las gestiones que estimase oportunas para la venta de su vivienda, siempre y cuando el precio que dicha vendedora obtuviese fuese el de 28 millones de pesetas, aun cuando el acuerdo de voluntades entre ambos no hubiese surgido en el momento que se afirma por la actora en su demanda, también vendría obligada dicha vendedora a pagar a la inmobiliaria los honorarios por los servicios prestados desde el momento en que se aprovechó de la gestión realizada por ella, concluyendo el contrato de compraventa con la compradora presentada por dicha inmobiliaria, siendo, por tanto, indiscutible que aceptó las gestiones de la demandante, las cuales determinaron la efectiva conclusión del negocio, de modo que al menos en ese momento, aun cuando sólo fuera por aceptación tácita de la intervención de la inmobiliaria, surge la obligación de pagar los correspondientes honorarios; siendo, finalmente, también de todo punto irrelevante a estos efectos, que no se hubiese concertado entre actora y vendedora pacto de exclusividad pues, lógicamente, la vendedora vendría obligada a pagar los referidos honorarios a la inmobiliaria cuya gestión hubiese sido la determinante para la celebración del contrato de compraventa; así, de manera acreditada, respecto de Fincas Corral, conforme al contrato aportado como documento nº 6 de su escrito de contestación a la demanda.

Atendiendo a esos mismos hechos básicos, no cabe, por el contrario, en supuesto alguno, estimar la pretensión de la actora-recurrente que formula contra la compradora y menos aún con el carácter solidario que introdujo por primera vez en las conclusiones finales expuestas en el acto de juicio y que ahora mantiene en esta apelación, pues, no recogida tal pretensión ni en su demanda inicial, lógicamente ni en su posterior ampliación de la demanda, su planteamiento resulta extemporáneo en cuanto comporta una "mutatio libelli", prohibida en los arts. 410, 411, 412, 413 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y decimos que no cabe, en ningún caso, estimar la pretensión deducida contra la compradora, pues la propia parte demandante, en la segunda de las puntualizaciones introducidas en su escrito de ampliación de demanda reconoce, lisa y llanamente, que los honorarios que reclama en este procedimiento los pactó con la vendedora; de suerte que la única relación existente entre ambos no es otra que la simple de celebrar un contrato de compraventa con alguien que, en su día aceptó los servicios ofrecidos por la parte actora, por lo que en modo alguno puede considerarse que dicha compradora fuese parte en el contrato de mediación concertado con la vendedora, por lo que, al no ser parte en el mismo, no procede ser obligada al pago de los honorarios reclamados (en este sentido, STS de 20 de noviembre de 1984), sin que resulte admisible el intento de la vendedora codemandada de derivar la obligación de pagar los honorarios hacia la otra codemandada, alegando a este respecto que la compradora tiene la condición de cliente de la inmobiliaria, según se hace constar en la nota de la visita aportada como documento nº 3 de la demanda y por referirse en estos términos a ella el representante legal de la misma durante el interrogatorio a que fue sometido en el acto del juicio pues, amén de que dicho representante dejó claramente expuesto en el acto del juicio que no pactó retribución alguna con la compradora, explicando, también claramente, las razones por las que figuraba en dicha nota de visita como cliente, tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 1998, al referirse a esta clase de contratos, mediación o corretaje, que "la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo".

CUARTO.- Como Anteriormente ha quedado apuntado, procede examinar ahora si las consecuencias jurídicas que se derivan de los hechos básicos probados en el proceso y que, necesariamente habrían de conducir a la estimación del recurso en cuanto atañe a la vendedora codemandada, han sido enervados por los argumentos desarrollados por las dos demandadas, en buena parte asumidos por el Juzgador "a quo" y que, despojados de todos aquellos aspectos que resultan de todo punto irrelevantes para la resolución del pleito (como la ausencia de contrato escrito o nota de encargo, a lo que ya hemos dado respuesta; si la inmobiliaria demandante llevó a cabo o no las gestiones precisas para la descalificación de la vivienda pues ha quedado claro, por el propio reconocimiento de la actora, que no hizo tales gestiones, esclareciendo cualquier duda que pudiera suscitar lo alegado en el hecho segundo de su demanda inicial, en relación con el documento nº 2 aportado con la misma; inexistencia de pacto de exclusividad; anuncios que hubiere podido publicar la actora, pues, al margen de los documentos nº 1 y 2 aportados con su escrito de ampliación a la demanda, lo cierto es que la compradora demandada reconoció en el acto del juicio que se puso en contacto con la inmobiliaria demandante, después de ver un anuncio publicado por ella, reconociéndose, de igual modo, por la actora, que ella se puso en contacto con la vendedora tras ver los anuncios publicados por ella; supuestas contradicciones en que ha incurrido la actora al referirse al precio de venta de la vivienda, pues de la lectura de su demanda queda claro que en todo caso el precio de venta por ella propuesto era el de 29 millones de pesetas, de los cuales 28 percibiría la actora, conforme a las indicaciones recibidas de ésta y el millón restante sería para la demandante en concepto de comisión por sus gestiones), se limitan, en cuanto ahora corresponde analizar (pues ya ha quedado razonado que hay base más que suficiente para estimar acreditada la existencia del contrato de mediación negado por la vendedora demandada), de un lado, a negar que la conclusión de contrato de compraventa hubiera sido consecuencia de las gestiones realizadas por la actora pues la compradora ya había realizado dos visitas anteriores a la realizada en día 2 de mayo, por mediación de la misma, y, de otro, a cuestionar el importe de la comisión que, en concepto de honorarios se reclaman en la demanda.

Sobre la primera de las dos cuestiones señaladas, hemos de decir que, así como la parte actora ha probado, como ya hemos razonado en el anterior fundamento de derecho los hechos constitutivos de su pretensión, incumbe a la vendedora demandada la carga de probar, conforme a lo dispuesto en el art. 217.3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no fue la demandante la que le puso en contacto con la compradora, sino que ésta, según alega en el penúltimo párrafo del hecho tercero de su escrito de contestación a la demanda, anteriormente ya había acudido a través de otra inmobiliaria, (grupo Larcovi) y, después, de forma particular, contactando directamente con ella; a cuyo efecto, amén de la documental que presenta y que no es cuestionada por la actora, la única prueba practicada se reduce al interrogatorio de las tres partes en litigio, debiendo significarse por la Sala, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de interposición del recurso, que tal versión de los hechos entra en abierta contradicción con lo relatado por la compradora en su escrito de contestación, ya que en este hecho tercero se afirma literalmente: "el Día 25 de abril de 2000, mi representada ya había visitado la expresada vivienda, tras haber examinado los repetidos anuncios realizados por la actora y propietaria de dicha vivienda en la prensa local, anuncios que fueron publicados por Diario de Noticias durante los Días 7, 8, 9(dos veces), 10 y 11 de Abril de 2000. DOCUMENTOS ANEXOS Nº 1 á 6.

Es más, incluso al siguiente Día 26 de Abril de 2000, también con anterioridad a la fecha indicada en demanda, mi representada ya había visitado la expresada vivienda, acompañada esta vez por una persona perteneciente a la Inmobiliaria "LARCOVI, S.A.", sita en la c/ San Fermín, 43, Bajo, de Pamplona, Tfno. 948-153535."

En relación a estas afirmaciones, que, de resultar debidamente probadas, supondrían introducir un factor con virtualidad para romper el nexo causal entre la actuación desplegada por la actora y la conclusión del contrato de compraventa, hemos de dar plenamente la razón a la parte recurrente pues, amén de esa contradicción ya señalada, lo cierto es que la prueba practicada resulta, a todas luces, insuficiente para poder estimar acreditado que esas dos visitas se hubieran llegado a realizar, debiéndose llamar la atención sobre el hecho de que en la sentencia recurrida ni siquiera se tiene por probado este extremo, ya que el Juzgador "a quo", sin expresar conclusión probatoria alguna, se limita a hacer la siguiente reflexión: "También es verdad que ha dependido de la versión de las codemandadas el decirnos que ya había habido visitas anteriores. Lo único que a ciencia cierta sabemos es que se conocieron la Inmobiliaria y las partes, y que previamente hubo contactos entre la vendedora y la inmobiliaria cara a la venta del piso, pero nos falta lo decisivo, saber si fue la actividad de esa inmobiliaria y no la de otra, la de la vendedora o incluso la intervención libre de la compradora, las determinantes del contrato de compraventa que tan sólo 6 días después se celebró por un precio de 28 millones, precio diferente desde luego, del aparentemente acordado según Don. Blas ".

A todo ello debemos añadir que ninguna de las partes demandadas, a pesar de tener a su alcance y disposición los correspondientes medios probatorios, ha propuesto prueba documental o testifical, mediante las que se pudiera acreditar la visita que se dice realizada a través de la Inmobiliaria Grupo Larcovi, quedando, por tanto, reducida la prueba propuesta sobre esta afirmación, al igual que sobre la visita concertada de manera particular entre vendedora y compradora, a lo manifestado por cada una de ellas en el acto del juicio al responder a las preguntas que sobre esta cuestión les fueron formuladas; prueba que, de conformidad con lo previsto en el art. 316.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrá de ser valorada según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los arts. 304 y 307.

En efecto, a falta de prueba documental, fácilmente obtenible por las codemandadas, que pudiera acreditar la visita que se dice realizada por la mediación de la Inmobiliaria Grupo Larcovi (como pudiera ser un parte de visita similar al presentado por la actora como documento nº 3 de su demanda; la publicación por esta inmobiliaria de anuncios en prensa que pudieran dar razón de que, como se afirma en el escrito de contestación de la demanda, presentado por la vendedora, aunque después no lo ratificase en el acto del juicio, al manifestar que no recordaba muy bien si la primera vez que la compradora acudió a visitar su vivienda lo hizo a través de esa Inmobiliaria o de forma particular, tal visita se llevó a cabo realmente por la mediación de la referida inmobiliaria, hecho también alegado por la compradora, si bien, como ya se ha señalado anteriormente, indicando que no fue la primera realizada sino la segunda, pues la primera vez acudió de forma particular; o, incluso, un contrato por escrito, pues en el acto del juicio, la vendedora manifestó que después de efectuar la venta se lo comunicó a las dos únicas inmobiliarias que contrató, Fincas Corral y la primera que fue la que tasó la vivienda, desdiciéndose en este punto de lo afirmado en el hecho segundo de su primer escrito de contestación a la demanda en el que se dice: "mi representada suscribió su único contrato de mediación, sin exclusividad, con la Agencia Inmobiliaria, "Fincas Corral-Pamplona, S.L.", según se acredita con la copia del contrato que, como Documento número 6, adjunto se acompaña."), y a falta, asimismo, de prueba testifical que pudiera confirmar la existencia de esa visita, llamando a juicio a la persona que actuó por dicha inmobiliaria para declarar como testigo sobre este extremo, el único soporte probatorio sobre la realidad de las dos visitas que, se dice, realizó la compradora antes de la efectuada por la mediación de la actora, se reduce a las propias declaraciones de las codemandadas, cuya eficacia probatoria no ha sido para el Juzgador "a quo", ni puede serlo para esta Sala, la pretendida por la vendedora-apelada en su escrito de oposición al recurso cuando, tergiversando lo declarado en la sentencia recurrida, afirma primero que "respecto a la prueba reconocida en Sentencia de visitas anteriores, señalar que documentalmente ha quedado acreditado que mi representada como propietaria de la vivienda ordenó la inserción de anuncios en distintas publicaciones y que como resultado de dichos anuncios, (publicados en fecha anterior a los de la inmobiliaria), la codemandada, Sra. Estíbaliz visitó la vivienda de forma particular, siendo requerido por mi mandante como precio de compra la cantidad de 28 millones", para concluir después que "el Juzgador de instancia efectivamente lleva a la convicción y considera como probada la existencia de visitas anteriores a partir de las declaraciones de las codemandadas", lo que no responde a la realidad pues, como hemos señalado anteriormente, el Juzgador "a quo" no expresa sin duda por no haber dado el necesario crédito a la versión ofrecida por las dos codemandadas sobre la realidad de esas dos visitas, convicción probatoria alguna, limitándose, en el razonamiento jurídico de la sentencia que hemos transcrito anteriormente, tras dar por probada la actividad de mediación realizada por la actora, a expresar sus dudas sobre si fue la actividad de esta Inmobiliaria o la de otra (que ni siquiera llega a concretar) la de la vendedora o la libre intervención de la compradora, la determinante de que el contrato de compraventa se hubiese celebrado tan sólo seis días después de la visita concertada por la demandante, meras hipótesis, no verificadas estas últimas, que plantea el Juzgador "a quo" como alternativa a la intervención de la actora, esta sí plenamente acreditada también para el propio Juzgador "a quo" que no permiten estimar cumplida por la vendedora codemandada (pues respecto de la compradora y hemos razonado que, por no ser parte en la relación contractual existente entre demandante y vendedora, no le es exigible la obligación de remunerar los servicios prestados por la inmobiliaria) la carga de probar la interrupción del nexo causal existente entre la actividad de la demandante y la conclusión del contrato de compraventa, pues, en definitiva, no existe prueba alguna de que alguna de las hipótesis señaladas se hubiese llegado a producir, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto dispone que: "Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o reconviniente, olas del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones."

QUINTO.- En cuanto a la determinación del importe de los honorarios a que tiene derecho la parte actora, a falta de documentación escrita acreditativa de que la demandante y la vendedora convinieron una retribución por la cantidad de un millón de pesetas reclamada en la demanda, habremos de acudir, conforme a lo previsto en el art. 1258 del Código Civil, bien a la aplicación de tarifas profesionales del sector, siempre con carácter orientativo, dado que rige en esta materia el principio de libertad de pactos, tal y como se expone en el escrito de oposición al recurso presentado por dicha vendedora y consagrado en el art. 1255 del Código Civil, bien a la aplicación del uso y la costumbre o uso mercantil de la plaza, y si bien es cierto que el porcentaje del 3% de comisión que reclama la actora entraría dentro de los términos razonables y usuales en el sector, también lo es que en el caso enjuiciado disponemos de un elemento de juicio clarificador, como es el contrato de mediación suscrito entre la vendedora y la Inmobiliaria Fincas Corral, aportado como documento nº 6 de su inicial escrito de contestación a la demanda, en el que, sobre la base de un precio de venta de la vivienda de 28 millones 750.000 pesetas, se pactan unos honorarios de 750.000 pesetas, equivalentes al 2,6% de la anterior cantidad, porcentaje que a falta de la debida acreditación de que se hubiese pactado un 3%, estimamos de aplicación al caso, si bien sobre una base de 29 millones de pesetas que era la cantidad en que la demandante ofertó la vivienda a la compradora, tal y como quedó claramente reconocido por ésta en el acto del juicio, con anterioridad al inicio de la visita, sea por habérselo comunicado así el representante de la actora por vía telefónica, como declaró éste en el acto del juicio y es usual, sea en el portal del inmueble como señaló la compradora; cantidad sobre la que la demandante basaba sus legítimas expectativas y que se vieron frustradas por la conducta desleal mantenida por la vendedora, sirviendo, asimismo, de apoyo a esta decisión el contenido del referido contrato suscrito con Fincas Corral, en el que expresamente se pactaba lo siguiente: "Si directa o indirectamente esta finca fuese adquirida por cualquier persona o entidad a la que FINCAS CORRAL-PAMPLONA, S.L., hubiese facilitado información, enseñado o presentado al vendedor, éste estaría obligado a abonar en concepto de comisión a la entidad mandataria la misma cantidad que se ha señalado en concepto de honorario, aunque se hubiese realizado la transacción habiendo vencido la vigencia de este documento.".

En conclusión, la vendedora demandada deberá abonar a la actora la cantidad de 754.000 pesetas (2,6 % de 29 millones de pesetas), más 120.640 pesetas en concepto de IVA, lo que hace un total de 874.640 pesetas, equivalentes a 5.266,69 euros, más sus intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda, y con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución.

SEXTO.- En cuanto a las costas ocasionadas en esta segunda instancia, dado que la circunstancia de que la parte actora hubiese ejercitado dos acciones de manera acumulada en este proceso no supone que deba darse un tratamiento indiferenciado a cada una de ellas, procede, de conformidad con lo previsto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer a la parte apelante el pago de las ocasionadas a la codemandada absuelta, Sra. Estíbaliz ; sin que proceda hacer expresa imposición respecto de las restantes, conforme a lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto respecto de la co-apelada, Sra. Nieves .

En cuanto a las costas devengadas en la primera instancia, procede mantener el pronunciamiento por el que se condena a la demandante al pago de las costas si bien, referido única y exclusivamente a las ocasionadas a la demandada Dª. Estíbaliz , de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 al haberse rechazado las pretensiones formuladas contra este demandada; por el contrario, la otra codemandada, Doña. Nieves , deberá hacer frente tanto a las propias como a las costas ocasionadas en la primera instancia a la parte actora, de conformidad con lo previsto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues, aunque la estimación de la demanda respecto de la acción ejercitada contra esta demandada haya sido tan sólo parcial, lo que en principio, con carácter general, debería suponer que cada parte abonase las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dicho precepto permite su imposición a una sola de las partes si considera que existen méritos suficientes para ello, por haber litigado con temeridad, concepto que, como señala la Audiencia Provincial de Ávila en su sentencia de 9 de octubre de 2002, se ha ido perfilando a través de las fuentes de la tradición y de la jurisprudencia "como aquella situación en que teniendo el litigante conciencia de la injusticia de su pretensión o de su oposición, conociendo que no llevaba razón, se decidía a plantear un proceso o a defenderse, es decir, procedía de mala fe, maliciosamente"; supuesto en le que, claramente, ha incurrido la vendedora, tal y como se desprende de una lectura sistemática de esta propia resolución, pues en todo momento, tanto extraprocesalmente, como en juicio ha actuado de mala fe y con plena consciencia de su deslealtad hacia la parte actora, tratando de obtener un ilícito beneficio económico mediante la postergación de dicha actora a la hora de concluir el contrato de compraventa con la codemandada.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por el Procurador ÁNGEL ECHAURI OZCOIDI, en nombre y representación de ASOLACE INMOBILIARIA S.L., contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2002 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña en los autos de Juicio ordinario nº 163/2001, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al pronunciamiento por el que, con desestimación íntegra de la demanda, absuelve a la codemanda Dª. Nieves de los pedimentos del suplico de la demanda; pronunciamiento que se deja sin efecto, acordando, en su lugar, que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por ASOLACE INMOBILIARIA S.L. frente a Dª. Nieves , debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 5.266,69 euros, más sus intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución; todo ello con imposición a la parte apelante ASOLACE INMOBILIARIA S.L. de las costas ocasionadas en esta segunda instancia respecto de la codemandada y apelada Dª. Estíbaliz , y sin expresa imposición de las restantes costas devengadas en esta segunda instancia; confirmando el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia respecto de las costas ocasionadas a Dª. Estíbaliz , que deberán ser abonadas por la parte actora; y con expresa imposición a Dª. Nieves de las costas ocasionadas en la primera instancia a la inmobiliaria demandante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo el Secretario, para hacer constar que la anterior resolución es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, concurriendo los requisitos establecidos los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, conforme al artículo 477, en cuyo supuesto podrá también fundar su impugnación en los motivos de infracción procesal del artículo 469, según lo prevenido en la disposición final 16ª de la misma Ley, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de CINCO DIAS siguientes al de esta notificación.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario Judicial, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes y archivo del original. Doy fe, en Pamplona a 3 de agosto de 2004.