Sentencia Civil Nº 162/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 5143/2005 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00162/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005143/2005

Asunto: ORDINARIO 249/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 162

En PONTEVEDRA, a veintidós de marzo de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000249/2005, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CAMBADOS , a los que ha correspondido el Rollo 0005143/2005, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jose Ángel representado por el procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. ALBERTO SANMARTIN LORENZO, y como apelado-demandado: D. Juan Pedro, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cambados, con fecha 28 septiembre de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO la demanda presentada a instancia de Jose Ángel, representado por la Procuradora Sra. Santos García y asistido por el Letrado Sr. Alberto Sanmartín Lorenzo, contra Juan Pedro, representado por el Procurador Sr. Santos Conde y asistido por la Letrada Sra. Chaves Casal, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por D. Jose Ángel, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dos de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia que desestimó su demanda en la que se ejercitaba acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra el demandado D. Juan Pedro; alegando que es propietario de la finca urbana sita en O Grove en al Travesía Concepción Arenal que linda por el viento Oeste, con la finca urbana propiedad del demandado que consta de vivienda de planta baja y dos pisos, en la que ha procedido a realizar obras de reforma abriendo cinco ventanas en la parte posterior de su inmueble, que dan luces y vistas rectas a la propiedad del actor y no respetan las distancias mínimas establecidas en el C. Civil, pues de acuerdo con el informe pericial adjuntado con la demanda, la distancia oscila entre 1,70 metros y 1,90 metros en vez de los 2 m que debieran ser y además, procedió a aperturar una ventana, por el viento Sur de su edificación que tiene vistas oblicuas y que no cumple con la separación lateral mínima (60 cm), ya que según el citado informe, se encuentra a 30 cm.

Como consecuencia de la acción ejercitada, termina suplicando que se declare que su propiedad no se encuentra gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la propiedad del demandado y en consecuencia se le condene a tapiar las ventanas abiertas sobre la propiedad accionante o reducir los huecos a la dimensiones reglamentarias, absteniéndose en el futuro de realizar apertura de hueco o ventana que graven la propiedad del actor.

Por el demandado se alega en la contestación a la demanda la doctrina del "abuso del derecho", pues las ventanas están a la misma distancia que estaban en 1970 cuando se construyó la vivienda; en la planta baja hay un muro que separa ambas propiedades de 1,80 m de alto con lo que no hay vista alguna; en la planta primera, había dos ventanas, con la reforma se ha cerrado una y la otra se ha colocado en medio; y en el ático, había dos ventanas y ahora han colocado otra fija y con cristal traslúcido. En definitiva, dice que las ventanas están colocadas desde hace mas de 30 años y que no invaden la intimidad, pues lo único que se divisa desde ellas son los tejados de la propiedad de la actora, vistas que serían idénticas en el supuesto de retranquearse los centímetros que le faltan para llegar a los 2 metros. Por último en cuanto a la ventana aperturada con vistas oblicuas, arguye que esta abierta a la vía pública, con lo que no tiene que guardar las distancias establecidas en el Código Civil.

La sentencia desestimó la demanda entendiendo que el demandado tendría titulo de servidumbre adquirido por prescripción adquisitiva de 30 años.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega error en la valoración de la prueba pues la servidumbre de luces y vistas tiene carácter negativo cuando están abiertas en pared del dueño del predio dominante, con lo que se requiere la existencia de un acto obstativo por parte del dueño del predio dominante para que a partir de ese momento comience a computarse el plazo de prescripción adquisitiva, acto que no ha ocurrido en el presente caso.

Como señala la sentencia del TS Sala 1ª, S 16-9-1997, núm. 778/1997, rec. 2292/1993. Pte: Almagro Nosete, José , los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privaticidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación ...por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia". Sin embargo, debe advertirse que, como cabe adquirir derecho a tener vistas sobre la propiedad colindante (artículo 585 del Código civil , servidumbre voluntaria) y, entre los títulos de adquisición se cuenta la prescripción adquisitiva, situaciones de extralimitación de las prohibiciones anteriores, podían generar con el transcurso del tiempo, apariencias equívocas sobre la usucapión de las vistas. Pero la expresada oportunidad requiere el cumplimiento de determinados requisitos, que garantizan la seriedad de la adquisición usucapional. En efecto, la jurisprudencia tiene declarado, con unanimidad, el carácter negativo de la servidumbre de luces y vistas y, por ello, la aplicación al caso del artículo 538 del Código civil que determina que el "dies a quo" sea el "dies contradictorius", es decir, aquel en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre. A partir de ese momento, se comienza a contar el plazo de veinte años necesario para que se cumpla la prescripción adquisitiva. Si aplicamos estos conceptos al asunto que se ventila en este proceso, resulta claro que la parte actora y recurrida está legitimada para pedir el cierre de los huecos o ventanas, que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código civil , pero no lo está para ejercitar la acción negatoria de servidumbre, que exige una necesidad actual de tutela judicial, puesto que tratándose de una servidumbre negativa, habría que haberse constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a la parte actora, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre o la invalidez o ineficacia de cualquier otro título de adquisición... y que, hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente".

Por tanto, para el éxito de la prescripción adquisitiva de servidumbre de luces y vistas es necesario alegar y acreditar la existencia de hecho obstativo a partir del cual deba empezar a contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se predica, dado que los huecos abiertos en pared propia son de mera tolerancia salvo pacto o concesión expresa.

En el supuesto que nos ocupa, de la prueba practicada en la instancia, debe concluirse: a) que los huecos y ventanas que se ordena clausurar, son de mera tolerancia, estando abiertos en pared propia; b) que la parte demandada no ha alegado ni acreditado hecho alguno obstativo a partir del cual deba contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se predica, en consecuencia no cabe hablar de prescripción adquisitiva con lo que el motivo se estima y ello teniendo declarado el TS ( SSTS 30 septiembre 1982; 14 abril 1992; 12 julio 1983; 17 abril 1995 ) que el acto formal prohibitorio a

que alude el art. 538 del CC , será aquel que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cual el término prescriptivo tendrá lugar en ese dies contradictionis, en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo.

Y por otra parte, tratándose de huecos de mera tolerancia, no existe fundamento para apreciar la existencia de un consentimiento tácito generador de un negocio jurídico o título constitutivo de la servidumbre, por el mero transcurso del tiempo.

Íntimamente relacionado con el motivo anterior, se argumenta que en todo caso la prescripción adquisitiva no fue alegada por el demandado, con lo que la juez la aplicó indebidamente de oficio siendo así que la sentencia es incongruente.

Ciertamente, la única oposición realizada por el demandado se basó en la doctrina del "abuso del derecho", y si bien aludió a que las ventanas llevan abiertas más de 30 años, lo cierto es que en ningún momento se adujo que gozara de un título adquirido a través de la prescripción adquisitiva, de hecho la propia resolución apelada lo viene a reconocer cuando dice que "aunque el demandado no oponga, formal y expresamente la existencia de un título de servidumbre de vistas a su favor, parece invocar implícitamente su adquisición desde el momento en que alega que las ventanas litigiosas llevan abiertas "desde los años 70", es decir, hace más de 35 años ".

Por tanto, no habiendo sido alegada oportunamente la prescripción, no debió ser acogida por la sentencia, máxime si tenemos en cuenta que se trata de una excepción perentoria plenamente renunciable y por ello no apreciable de oficio, pues no hay que olvidar que tal figura no se basa en principios de justicia intrínseca sino en razones de seguridad jurídica lo que determina que su interpretación deba hacerse de modo restrictivo ( STS de 27 mayo de 1991 ), por lo que el motivo tiene que ser estimado.

En el mismo sentido, habrá de acogerse la alegación de incongruencia de la sentencia, pues según STS de de 25-6-99 "el principio de congruencia obliga a que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, demanda y contestación, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Tribunal modificar ni alterar la causa de pedir, o sustituir las cuestiones debatidas por otras".

Pues bien, partiendo de lo anterior, la Sala acoge la incongruencia denunciada, pues la juzgadora estimó una pretensión no alegada por la demandada, alterando así los términos del debate.

TERCERO.- La estimación de la incongruencia denunciada obliga a tenor del art. 465. 2 da L. A. C ., a entrar a conocer sobre el fondo del asunto, en relación con el cual, el recurrente sostiene en esta alzada que el informe aportado con la demanda es claro en cuanto a que las ventanas abiertas en la propiedad de la demandada no respetan las distancias establecidas en el C. Civil y que las ventanas se cambiaron de lugar. Alegando además, en el último motivo, que no existe abuso de derecho.

Pues bien, resuelto como quedó que el demandado no tiene título que acredite un derecho de servidumbre de luces y vistas, procede analizar el derecho de los actores a obtener el cierre de los huecos abiertos en la pared de la finca del demandado.

La anterior declaración de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas no supone de forma automática la consecuencia de la obligación del demandado de proceder al cierre de los huecos abiertos en pared propia, sobre la finca de los actores. Y ello porque teniendo en cuenta que los huecos que ahora se pretenden cerrar por el actor, ya existían desde el año 1970, en que fue construida la casa, con lo que la lesión del derecho del actor ya se produjo en aquel momento, sin que ni entonces ni en el trascurso de estos años se haya hecho oposición alguna ni por el hoy recurrente ni por sus causantes, debiendo entender que en consecuencia existió un negocio jurídico entre las partes permitiendo la apertura de los huecos, es decir, que sin que se constituyera una servidumbre de luces y vistas a favor del fundo del demandado, si que los causantes del actor autorizaron la apertura de las ventanas, quienes no pusieron impedimento en la fecha de construcción ni después, aceptando así el estado de las cosas.

A lo anterior cabe llegar tras haber quedado razonablemente probado (testifical de Dª Soledad que es quien le vendió la finca al actor, la cual dijo recordar que la casa del demandado ya tenía desde su construcción las ventanas en la parte posterior del inmueble, parte que linda con la propiedad del Sr. Jose Ángel. Por otro lado contamos también con la testifical de Dª Elvira, manifestando ésta que su casa se hizo al tiempo que la del Sr. Juan Pedro, en los años 70 y que en la casa ya existían las ventanas), que la apertura de los huecos de ventana se llevó a cabo en los años setenta, a la vista y con conocimiento del demandante y sus causantes y sin que conste expresa oposición de los mismos.

Por lo demás, y con independencia de que no fue alegado por el demandado, por lo que no puede ser fundamento de nuestra resolución, lo cierto es que tampoco podría estimarse la pretensión de cierre de los huecos pues partiendo de que la lesión del derecho se produce en el instante mismo en que se abren las ventanas, sería de aplicación el plazo establecido en el art. 1963 del C. Civil a la acción tendente al cierre de las mismas, al tratarse de una acción real sobre un bien inmueble que, en consecuencia estaría sujeta al plazo

de 30 años, establecido en el precepto mencionado; entendiendo que ello no resultaría contradictorio con la inexistencia de la servidumbre, ya que una cosa es que ésta no se haya adquirido por no haber operado la usucapión, según quedo expuesto, y otra distinta es que se haya producido la prescripción de la acción para exigir el cierre de las ventanas; siendo necesario distinguir entre la prescripción adquisitiva y la extintiva.

Lo expuesto ha de provocar el rechazo de las consecuencias que la actora pretende obtener por medio del ejercicio de su derecho, en contra de una "situación producto de una paz negociada", lo que comporta el mantenimiento de los huecos de ventana. Todo ello, sin perjuicio de mantener el actor el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o huecos de tolerancia, tal y como mantiene la STS de 16 -9-1997 , al principio citada.

CUARTO.- Cabe hacer una última consideración en cuanto a la ventana con vistas oblicuas y que se encuentra situada a 30 cm. en vez de los 60 cm, establecidos en el art. 582 del C. Civil . El art. 584 del referido texto legal dice que "lo dispuesto en el art. 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública". Por tanto, como se desprende del citado artículo, mediando una vía pública entre ambas propiedades no hay en cuanto a la apertura de huecos y ventanas de toda clase más limitaciones que las que, en su caso, pudieran establecer los ordenamientos locales de edificación, y en este sentido ha de señalarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado el art. 584 C. Civil considerando como vía pública a estos efectos toda vía de comunicación o tránsito general -o terreno de comunicación destinado al tránsito de cualquier persona, con independencia de anchura y ubicación- mientras que no se pruebe que pertenece al dominio privado, al margen de sus condiciones de urbanización y de que en ella estén instalados o se presten todos los servicios municipales y, en particular, los de alumbrado, afirmado y encintado de las aceras (en este sentido, sentencias de 11-10-1979, 22-11-1989, 29-1-1993 y 22-12-2000 ) . Carácter que es predicable del "callejón" a que da la ventana con vistas oblicuas, pues según informe del Concello Do Grove, (folio 71) dicho callejón en el que existen tuberías de agua y alcantarillado, es una pasantía pública, por lo tanto, ha de reputarse bastante para integrar la excepción del aludido art 584 del C. Civil , de tal manera que los edificios que dan a él, y que abren al mismo huecos y una puerta para vistas y accesos, no están obligados a guardar con los mismos las distancias que imponen las servidumbres de luces y vistas entre predios.

Por tanto, con independencia de lo ya expuesto en el fundamento anterior, teniendo en cuenta lo ahora dicho, es claro que el demandado no viene obligado a tapiar o cerrar la ventana abierta por el viento Sur hacia el callejón.

Así pues, partiendo de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, en los términos que han quedado expuestos, y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida en el concreto punto sobre el que se ha estimado el recurso.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso, y por ende de la demanda rectora, comporta la no expresa imposición de las costas tanto de la primera como de esta segunda instancia, y ello por aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Santos García, en nombre y representación de D. Jose Ángel, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Cambados en el Juicio Ordinario nº 249/05 (R.A 5143/05) revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda formulada por el apelante frente al demandado apelado D. Juan Pedro, declaramos la inexistencia de derecho real de servidumbre de luces y vistas sobre la finca propiedad del demandante en beneficio del inmueble propiedad del demandado, pero desestimamos la pretensión de condenar al demandado a tapiar las ventanas abiertas sobre la propiedad accionante o reducir los huecos a las dimensiones reglamentarias y todo ello sin hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Magistrados expresados al margen.