Sentencia Civil Nº 162/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 113/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00162/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 113/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento

Ordinario nº 1.282/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 113/08, entre partes,

como apelante y demandado DON Valentín , representado por la Procuradora Doña Blanca

Álvarez Tejón, bajo la dirección Letrada de Doña Patricia Díez Isla, como apelada, demandante e impugnante DOÑA Sofía , representada por la Procuradora Doña Ana María Álvarez Briso-Montiano, bajo la dirección

Letrada de Doña Balbina Álvarez Tonzón, como apelado y demandante DON Darío , representado

por la Procuradora Doña Marta María García Sánchez, bajo la dirección Letrada de Doña Natividad Suárez Álvarez, y como

apelados y demandados e incomparecidos en esta alzada DOÑA Patricia , DOÑA Frida y DOÑA Aurora .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando la demanda presentada por Doña Sofía y Don Darío contra Don Valentín ; Doña Patricia , Doña Frida y Doña Aurora en su pretensión principal y estimándola en la subsidiaria, debo declarar y declaro a los actores herederos de Don Marco Antonio y ordeno la reducción de la institución de heredero realizada en el testamento otorgado por el citado causante con fecha 11 de agosto de 1.999 a favor de Don Valentín hasta dejar a salvo la legítima de Don Tomás y Don Alvaro , que estaría sustituido por su única hija Doña Sofía . Se imponen las costas procesales a Don Valentín y Doña Patricia , sin que se haga una especial imposición de las devengadas por las pretensiones dirigidas contra Doña Frida y Doña Aurora ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Valentín , formulando impugnación Doña Sofía y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Doña Sofía y Don Cosme se promovió el presente juicio ordinario frente a Don Don Valentín , Doña Patricia , Doña Frida y Doña Aurora . Ejercitan los actores en la demanda una acción de nulidad del testamento otorgado por Don Marco Antonio , abuelo y padre respectivamente de Doña Sofía y Don Tomás , que son los actores en esta litis.

Alegan los demandantes que el Sr. Marco Antonio , fallecido el día 24 de junio de 2.001, otorgó testamento el 11 de agosto de 1.999 ante el Notario de La Bañeza. Del examen de ese documento se infieren una serie de errores: así el causante dice estar viudo cuando en realidad estaba divorciado y además dice haberse casado en segundas nupcias, cuando contrajo matrimonio una sola vez, habiendo tenido hijos de dos relaciones, de la matrimonial y de la extramatrimonial. El causante tuvo con su esposa tres hijos, cometiendo el testador errores respecto a dos de ellos, uno llamado Francisco Roberto lo omite y, si bien es cierto que el mismo falleció antes que el testador, tuvo una única hija que es la codemandante Doña Sofía . En cuanto al otro hijo Don Darío , dice que le premurió, cuando vive y es el otro actor. De su familia extramatrimonial el causante tuvo otros tres hijos: Doña Frida , Doña Aurora y Don Valentín . Conforme a dicho testamento el causante lega a su hijo Don Valentín los tercios de mejora y libre disposición y cita como herederos en cuanto al remanente a cuatro de sus seis hijos, es decir, a Patricia , Frida , Valentín y Aurora y sus ficticios nietos Adolfo y Fernando (supuestos hijos de Tomás ). En suma, incurre en la preterición, como heredero legítimo, de su hijo Don Alvaro , que estaría sustituido por premoriencia por su única hija la demandante Doña Sofía y declara fallecido a otro hijo -Don Tomás - que vive en la actualidad, nombrando asimismo herederos a dos nietos inexistentes. Con base a estos hechos se solicita en la demanda la nulidad del testamento y la apertura de la sucesión intestada entre sus seis líneas descendentes. Dicha nulidad vendría determinada por los errores consignados que les lleva a concluir que el testador carecía en el momento de otorgar testamento de la capacidad necesaria para ello, ya que desconocía los más esenciales datos de su vida: veces en las que estuvo casado, hijos que tuvo, quiénes vivían y quiénes no. En suma, el testador no tenía la capacidad necesaria para testar. Subsidiariamente, se solicita el reconocimiento como herederos del preterido hijo del testador Don Alvaro , por tanto de su causahabiente Doña Sofía ; así como también el reconocimiento como heredero de Don Darío , que está vivo, procediendo a la reducción de la institución de heredero, conforme al artículo 814 del Código Civil , hasta dejar a salvo la legítima correspondiente a los actores.

De los cuatro demandados, dos: Doña Frida y Doña Aurora , se allanaron a la demanda; una tercera, Doña Patricia , fue declarada en rebeldía. Por último, el codemandado Don Valentín no contestó a la demanda, compareciendo en la audiencia previa, mostrándose de acuerdo con la petición subsidiaria.

La juzgadora "a quo" desestimó la petición principal y acogió la subsidiaria. Frente a esta resolución interpuso recurso de apelación Don Valentín , exclusivamente por el tema de las costas. Por su parte, la codemandante Doña Sofía impugnó la resolución en cuanto desestima la petición principal.

SEGUNDO.- Pasando a examinar el motivo de la impugnación, se observa que en el escrito de oposición e impugnación la actora sostiene que si bien la incapacidad del testador no ha quedado probada, subsiste el hecho de que el testamento tiene errores sustanciales, que son los expuestos en líneas precedentes. Alega la impugnante que tal cantidad de falsos datos debe abocar a estimar el testamento nulo.

La Sala no estima acogible la petición de Doña Sofía y ello no sólo porque no cita precepto legal alguno en que basar su petición, sino además porque, como con acierto señala el juzgador de primera instancia, en la demanda tales alegaciones de datos falsos se vinculan con el hecho de la falta de capacidad del testador y en este sentido es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en la sentencia de 31-03-2.004 , de que la capacidad del testador ha de destruirse con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas (S. de 19-09-1.998 ), insistiendo en que la prueba de incapacidad mental del testador es de cargo del que promueve la nulidad del testamento. Tampoco ha de dejarse de lado que se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario y, a tales efectos, el artículo 685 del Código Civil obliga al fedatario a "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", toda vez que la aseveración notarial reviste relevancia, ya que le impone observar una extremada atención consecuente del contacto directo y personal con el otorgante, pues el artículo 685 resulta imperativo en cuanto declara "deberá el Notario asegurarse" y el juicio de capacidad que emite es propio y personal, que no se apoya en especialistas, como es el supuesto del artículo 665 (sentencia de 19.09-1.998 ). La referida constatación de capacidad conforma una presunción "iuris tantum" susceptible de destruir mediante prueba en contrario, prueba que ha de suministrar la parte que interesa la nulidad del testamento, y que no se aportó.

Comparte, asimismo, la Sala el razonamiento del juzgador en el sentido de que lo único acreditado han sido las referidas inexactitudes cometidas por el causante al otorgar el testamento. Pero de las mismas no cabe deducir la falta de capacidad del testador, siendo las explicaciones ofrecidas por el demandado Don Valentín suficientes para explicar tales errores, pero en modo alguno permiten establecer de forma concluyente la falta de capacidad pretendida para expresar su voluntad el testador. Por todo lo cual procede desestimar el motivo de la impugnación.

TERCERO.- En cuanto al recurso, el mismo gravitó sobre el pronunciamiento de costas. Sostiene el apelante que él se avino a la petición subsidiaria, que fue la que en definitiva acogió el juzgador. Mas frente a tales alegaciones nos encontramos con que el apelante Don Valentín no se allanó a la demanda, ni total ni parcialmente, antes de contestar a la demanda, por lo que no nos hallamos ante el supuesto del artículo 395. 1º de la L.E.C.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC , se imponen a la apelante las costas de la apelación y al impugnante las de su impugnación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Valentín y la impugnación formulada por Doña Sofía contra la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil siete dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA en todos sus pronunciamientos.

Se imponen al apelante las costas causadas en la presente alzada, y al impugnante las de su impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.