Sentencia Civil Nº 162/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 727/2007 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00162/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 727 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a treinta y uno de marzo de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1362 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 727 /2007, en los que aparece como parte apelante D. C.P. C/ DIRECCION000 NUM000 DE MADRID representado por el procurador D. MARIA LUISA MARTINEZ PARRA, y como apelado D. Jose Ramón , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador D. ISACIO CALLEJA GARCIA, sobre declaración de inexistencia de deuda con comunidad de propietarios y otros extremos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, en fecha 25 de junio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que , estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de Dº Jose Ramón , contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid , representada por la Procuradora Sra. Martínez Parra , se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada el 30 de mayo de 2006 consistentes en la aprobación del estado de cuentas de la comunidad al 31 de diciembre de 2006 y en la aprobación de nuevos coeficientes de propiedad posteriores a la ejecución de la permuta , en consecuencia se declara , que al cierre del ejercicio de 2005 el actor no tiene ninguna deuda con la Comunidad y que la cuota del local de su propiedad es del 9%; en cuanto a las costas , cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte Comunidad de Propietarios DIRECCION000 num. NUM000 de Madrid al que se opuso la parte apelada D. Jose Ramón , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El actor, propietario de la finca número tres, llamada también tienda número 2 del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, ejercita, en demanda presentada el 17 de octubre de 2006, acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios demandada el 30 de mayo de 2006, que dice notificados el 4 de septiembre de 2006, en cuanto aprueban el estado de cuentas del ejercicio 2005 y la distribución del gasto del local/finca número 3 (en adelante lo designaremos como aparece designado en las cuentas y acuerdos de la comunidad para no crear mayor confusión, esto es, tienda 3), la atribución al propietario del local-tienda 3 de los gastos del piso NUM001 C -propiedad de la comunidad de propietarios/coeficiente 2,20%/6.165,28 euros- y el coeficiente asignado a su local (9% y 2,20%) y solicita se declare que al cierre del ejercicio de 2005 no tenía deuda alguna con la comunidad sino que, al contrario, la comunidad le adeudaba la suma de 1.741,03 euros, que la cuota de participación del local 3 es del 9%, según la escritura pública otorgada en ejecución de sentencia dictada en el menor cuantía 778/96 del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid , y que dicho local-tienda 3 no tiene que pagar los gastos que corresponden al piso NUM001 C, propiedad de la comunidad de propietarios.

La demandada se opone a la demanda alegando las excepciones de caducidad de la acción, defecto legal en el modo de proponer la demanda y falta de acción y, en cuanto al fondo del asunto: el actor no expresa las razones por las que entiende que no debe pagar y las operaciones precisas para llegar a los resultados que manifiesta; no prueba que el local de su propiedad esté exento estatutariamente de los gastos de mantenimiento y conservación del ascensor y, además, una cosa es estar exento el local de tales gastos y otra la reposición del servicio o en su caso adaptación a la normativa vigente en cada momento del servicio, pues en este caso no es posible descontar cantidad alguna porque se ha procedido a la adaptación a la normativa legal vigente del ascensor, en virtud de la Inspección efectuada por la Enicre, por importe de 38.468,32 euros; el actor no puede aprovecharse de un error, que se corregirá en el futuro, porque es propietario del piso NUM001 C.

El actor aclara, en la audiencia previa, que la deuda que se solicita se declare a su favor y a cargo de la Comunidad de Propietarios (se había dejado en blanco el espacio destinado a la cifra en el suplico de la demanda, aún cuando constaba la misma en los hechos) es 1.741,03 euros y la escritura pública que hacía valer en cuanto a la cuota de participación del local- tienda 3 (también dejado en blanco el espacio destinado a los datos de la escritura) era la otorgada en ejecución de sentencia dictada en el menor cuantía 778/96 del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid .

El juzgador de primera instancia desestimó en la audiencia previa la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

La sentencia dictada en primera instancia razona lo siguiente: a pesar de la imprecisión del suplico de la demanda, los hechos y fundamentos de la misma permiten concluir que se está ejercitando la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en junta de propietarios de 30 de mayo de 2004, de modo que se está solicitando la nulidad de los mismos y, además, esa nulidad es presupuesto necesario de las pretensiones de la demandante; la acción de impugnación de tales acuerdos no ha caducado ya que únicamente se acredita documentalmente la notificación efectuada el 25 de julio de 2006 y ello no puede ser desvirtuado por el testimonio de don Luis Manuel , porque como administrador de la demandada está obligado a notificar los acuerdos y, en caso de no hacerlo correctamente, puede incurrir en responsabilidad, por lo que se desestima la excepción de caducidad; la sentencia dictada en el juicio de menor cuantía 778/96 del Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid y la escritura pública autorizada en ejecución de aquella, no modifican la escritura de obra nueva o la de división horizontal en lo relativo a los coeficientes de participación que corresponden a cada piso o local, manteniéndose el correspondiente al local del actor (9%), y la vivienda del portero que quedó incorporada al local número 2, no tenía asignado coeficiente alguno de participación, de modo que no puede admitirse la interpretación de la Comunidad de Propietarios cuando suma al coeficiente de participación del local número 2 (9%) el del piso NUM001 C (2,20%), porque la permuta a que se refiere aquélla sentencia y escritura pública no lleva consigo la corrección de los porcentajes asignados a las fincas permutadas y, por ello, la redistribución de porcentajes, en la medida que implica una modificación del título constitutivo, queda sometido al régimen de unanimidad previsto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; la distribución de los gastos acordada en la junta de propietarios de 30 de mayo de 2006 debe tener en cuenta que no son imputables al local propiedad del actor los gastos que corresponden al piso NUM001 C en el porcentaje de participación del 2,20%, ni los gastos de ascensor, ya que solo viene obligado a abonar los gastos de instalación o reposición y los imputados no merecen esa calificación (obras necesarias para adaptar el ascensor existente a la normativa vigente); el actor no ha impugnado la junta en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2004 en los plazos previstos en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que la distribución de esos gastos ha devenido firme y la comunidad de propietarios no adeuda cantidad alguna al actor; en el fallo se estima parcialmente la demanda y se declara la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta celebrada el 30 de mayo de 2006 consistentes en la aprobación del estado de cuentas de la comunidad al 31 de diciembre de 2006 (debe decir 2005) y en la aprobación de nuevos coeficientes de propiedad posteriores a la ejecución de la permuta, así como, que al cierre del ejercicio de 2005 el actor no tiene ninguna deuda con la comunidad y la cuota del local de su propiedad es del 9%, sin expresa imposición de costas.

La Comunidad de Propietarios demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando que la sentencia es incongruente porque se efectúan declaraciones en la parte dispositiva que no guardan relación con el "petitum" de la demanda; que el día 25 de julio de 2006 el actor envió a su letrado el acta de 30 de mayo del mismo año, lo cual quiere decir que ya la tenía en su poder en esa fecha y que el actor y el testigo propuesto por éste (empleado del local) falsearon los hechos, al repetir que recibieron el acta el 4 de septiembre y que, como manifestó el administrador de la comunidad, el acta le fue entregada al actor el 20 de junio de 2006, de modo que la acción estaba caducada al interponerse la demanda; que las cuentas del ejercicio 2004 son firmes e inatacables y el saldo negativo del local-tienda 3 en ese ejercicio, que forma parte con signo negativo de las cuentas del ejercicio 2005 (primer apunte contable negativo), es también firme; que al local del actor, que poseía inicialmente un 9% de coeficiente de participación en los elementos comunes, se le agrega la vivienda que originariamente era la vivienda del portero y por ello el coeficiente de participación de aquel local debe ser superior al inicialmente previsto para el mismo y en este caso singular, la vivienda NUM001 D, que venía siendo utilizada por el portero de la finca y que poseía un 2,20% de coeficiente de participación, queda afectada como elemento común, por la permuta con aquélla agregada al local, y ese coeficiente desaparece al resultar afectado como elemento común, resultando entonces que los coeficientes de participación suman el 97,8% y no el 100%, lo que justifica la atribución del 2,20% del piso NUM001 D al actor, por la vivienda agregada al local; y que la adaptación de los ascensores a la normativa ha de calificarse como reposición del servicio, máxime cuando supone una inversión de 38.468,32 euros derivada de una inspección de la correspondiente Enicre, que estableció las modificaciones necesarias para su adaptación a la normativa vigente, coste que es equivalente al de la instalación de ascensores nuevos.

SEGUNDO.- Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1993 : "la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes «petitum», sino también con el soporte fáctico «causa petendi» de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia". Ahora bien, se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate -sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 -, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales -sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 -.

Hay que destacar, también, que tampoco se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al de los interesados, siempre que se observe por aquél el absoluto respeto de los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo, según el resultado de las pruebas (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985 ). La causa de pedir (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1996 ) no es la fundamentación jurídica de la demanda, sino los acontecimientos de la vida en la que se apoya: es el fundamento histórico de la acción. El proceso, pues, versa sobre supuestos de hecho a los que se aplican normas de carácter sustantivo, pero estas normas se aplican aunque las partes las ignoren, siempre que sean facilitados al juez los hechos, y se supliquen peticiones concretas.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto presente, deviene inexistente la denunciada incongruencia de la sentencia (por cierto, no invocada la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil en el escrito de preparación del recurso) porque es evidente que en la demanda, a pesar de sus imprecisiones, se ejercita la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en fecha 30 de mayo de 2006 (en cuanto aprueban el estado de cuentas del ejercicio 2005 y la distribución del gasto del local- tienda 3, la atribución al propietario del local-tienda 3 de los gastos del piso NUM001 C -propiedad de la comunidad de propietarios/coeficiente 2,20%/6.165,28 euros- y el coeficiente asignado a su local -9% + 2,20%-), pues los pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda (declaración de que al cierre del ejercicio de 2005 el actor no tenía deuda alguna con la comunidad sino que, al contrario, la comunidad le adeudaba la suma de 1.741,03 euros, que la cuota de participación del local 3 es del 9%, según la escritura pública otorgada en ejecución de sentencia dictada en el menor cuantía 778/96 del Juzgado de Primera Instancia número 64 de Madrid, y que dicho local-tienda 3 no tiene que pagar los gastos que corresponden al piso NUM001 C) son consecuencia necesaria de la declaración implícitamente solicitada en aquella, cual es, la nulidad de los acuerdos impugnados.

TERCERO.- El 25 de julio de 2006 ya se había entregado al actor, por el administrador de la comunidad de propietarios, los acuerdos de 30 de mayo de 2006, como consta documentado en el anverso de los folios 16 y 19 y 20, pues en esa fecha el actor cursa a tercera persona, al parecer un letrado, mediante fax, el acta de la junta de 30 de mayo de 2006. No aparece acreditada una notificación anterior a esa fecha porque si bien la demandada sostuvo que la notificación se llevó a cabo mediante entrega a empleado del actor en el local el 20 de junio de 2006, no lo acreditó documentalmente y el testimonio del administrador no es suficiente para suplir la ausencia de documentación relativa a la notificación en aquella fecha anterior. Es cierto que el acta de 30 de mayo de 2006 estaba en poder del actor el día 25 de julio de 2006, pero la referencia de su empleado a la notificación del acta en fecha 4 de septiembre de 2006 no significa que el empleado conociera una anterior entrega al actor del acta con los acuerdos, y la misma referencia, en cuanto hecha por el actor, pone de relieve que no es cierto que la primera notificación fue el 4 de septiembre de 2006, pero no podemos establecer, por esa falta de veracidad, que la notificación se produjo antes del 25 de julio de 2006. Por todo ello, el plazo de caducidad de la acción (tres meses) vencía el 25 de octubre de 2006 y habiéndose presentado la demanda el 17 de octubre de 2006, la acción de impugnación de los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios el 30 de mayo de 2006 no había caducado.

CUARTO.- El acuerdo de 17 de mayo de 2005, que aprueba las cuentas del ejercicio 2004, no fue impugnado judicialmente en tiempo por el actor y, en consecuencia, como sostiene la demandada en su recurso y reconoce la sentencia recurrida, quedó firme, al haber transcurrido, a la fecha en que se presenta la demanda, el plazo de caducidad de tres meses (incluso, el de un año previsto para acuerdos contrarios a la ley o los estatutos), y firme quedó el saldo a favor de la comunidad de propietarios y a cargo del propietario del local-tienda 3 aprobado en dicha junta (2.481,66 euros a la fecha de la aprobación/folio 23) que es el que se lleva a la columna de impagados en las cuentas del ejercicio 2005 aprobadas por acuerdo de 30 de mayo de 2006; es decir, las cuentas del ejercicio 2004 son firmes e inatacables y el saldo negativo del local-tienda 3 en ese ejercicio, que forma parte como asiento contable con signo negativo (impagados) de las cuentas del ejercicio 2005, es también firme.

QUINTO.- Sostuvo el actor en la demanda que las cuentas del ejercicio 2005, aprobadas mediante acuerdo de fecha 30 de mayo de 2006, eran erróneas porque al 31 de diciembre de 2005 había pagado 6.330,72 euros cuando debió pagar 6.618,44 y no los 8.541,17 euros imputados al local-tienda 3, por lo que adeudaría en el ejercicio 2005 sólo 287,72 euros y como la comunidad de propietarios le adeudaba por pagos en exceso en años anteriores la suma de 2.028,75 euros, aún le debía la comunidad la suma de 1.741,93 euros, que era una de las declaraciones que pretendía en la demanda.

En la junta de 30 de mayo de 2006 se aprueba la liquidación de una deuda a fecha 31/03/2006 coincidente, en cuanto al local 3, con la aprobada en la junta de 17 de mayo de 2005 (2.481,86 euros), así como una deuda a la misma fecha por el piso NUM001 C (6.165,28), a cargo del actor, coincidente con la aprobada en la junta de 17 de mayo de 2005 para el mismo piso, entonces, bajo la leyenda "pendiente de resolución judicial".

Los datos contables que presentan las cuentas al 1 de diciembre de 2005 (se ignora por qué no se cierran al 31 de diciembre) no han sido explicados por la comunidad demandada pues el administrador se limitó a manifestar en el acto del juicio, en prueba testifical, que respondían a la siguiente ecuación "ingresos - gastos = líquido disponible + impagados = saldo que debería haber pagado" y con esa manifestación no se aclara suficientemente los datos contables consignados en las cuentas anuales aprobadas. Ahora bien, el actor era quien debía acreditar, pues era el impugnante, que las cuentas del ejercicio 2005, aprobadas por la junta de propietarios de 30 de mayo de 2006, arrojaban realmente, según los datos contables consignados en las mismas de los que partía para efectuar sus cálculos particulares, el saldo que en la demanda decía era el que resultaba, al 31 de diciembre de 2005, para el local-tienda 3 (1.741,03 euros a su favor) y esa prueba no se ha practicado, pues el actor se ha limitado a realizar unas operaciones aritméticas tomando de las cuentas aprobadas sólo parte de los datos contables (parte de las columnas) y con el signo (+ -) distinto al que resulta de la contabilidad, sin dar siquiera razón sobre ello.

Cuestión distinta es si los datos contables consignados en las cuentas del ejercicio 2005, que responden a una distribución del gasto impugnada expresamente por el actor (imputación de los gastos por obras en ascensores al local-tienda 3, según la cuota de participación del mismo, e imputación al actor de los gastos del piso NUM001 C), han de ser corregidos o no en función de la resolución de esas concretas impugnaciones.

SEXTO.- Sostuvo el actor que debían descontarse de los gastos imputados al local-tienda 3 los correspondientes a conservación y mantenimiento de ascensores, indebidamente incluidos como obras, esto es, la suma de 1.922,73 euros (9% de 21.363,66 euros), al estar excluido el local de tales gastos.

El local-tienda 3 está exento de los gastos de uso, mantenimiento y conservación del ascensor ya que, aún cuando no se haya aportado el título o estatutos en los que conste la exención, en las cuentas aprobadas -en las columnas destinadas al efecto- no aparecen como gastos distribuidos a los locales y sí como gastos distribuidos a los pisos. En las cuentas del ejercicio 2005 (folio 34) se establecían diferenciadas las partidas correspondientes a "obras de ascensores, total importe 22.870,56 euros" con participación de todos los propietarios excepto locales (mejoras 45,50% del total) y "obras adecuación normativa industria ascensores, total 27.396,88 euros", con participación de todos los copropietarios (54,50% del total de las obras). La partida incluida en la columna de gastos del ejercicio 2005 y distribuida a los locales, entre ello, al local-tienda 3, es la correspondiente a los gastos generados por las obras exigidas por la normativa administrativa y, en consecuencia, para poder mantener el ascensor en servicio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1984 , recogida en la de la sección 10ª de esta Audiencia Provincial de 11 de junio de 2007 , distingue entre gastos de uso y conservación del ascensor y los de sustitución, de suerte que si la exención solo se predica de los primeros, no cabe extenderla a los segundos quebrantando injustificadamente la regla contenida en el artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal , del deber de contribuir de todo comunero a los gastos generales. Es decir, una cosa es la exención de contribución con relación a los gastos comunes de conservación y mantenimiento y otra diferente hacer frente a los gastos extraordinarios como son los que se derivan de la sustitución de ascensores, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo citada, de las del mismo Alto Tribunal de 10 de diciembre de 1992 y 17 de febrero de 1993, 8 de julio de 1983, 2 de diciembre de 1986 y 15 de febrero de 1989, entre otras, y de las sentencias de las Audiencias Provinciales (Vizcaya, sección 3ª, de 17 de noviembre de 2006 y todas las que en ella se recogen y analizan).

La cuestión es, si los gastos de la reparación llevada a cabo por la comunidad demandada, pueden equipararse a gastos de sustitución del ascensor, por su cuantía económica y porque sin las obras de adaptación exigidas por la Administración, el ascensor no podría continuar en servicio.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sección 3ª, de 28 de abril de 2006 , precisa: "(...) esta Sala entiende que debe distinguirse entre los que son gastos de mantenimiento y uso de los ascensores y los de sustitución o en su caso adaptación a la exigencia de la normativa vigente, supuestos estos últimos en los que deben cooperar todos los comuneros, incluso aquellos que estatuariamente pudiesen haber sido excluidos de los originados por el uso. Solo cuando hayan sido también expresamente exceptuados de éstos, podrían quedar exonerados, pues constituyendo el ascensor un elemento común, lo utilicen o no algunos comuneros, no dejarán de ser copropietarios del mismo y en su consecuencia, por regla general, deberán afrontar el gasto de instalación".

De acuerdo con lo establecido en esta sentencia, hemos de equipar la reparación extraordinaria a la sustitución o cambio de los ascensores cuando aquella sea impuesta por la Administración para adaptarlos a la normativa vigente y poder continuar el ascensor en servicio porque la razón para predicar la no exención a los gastos de sustitución, cual es, que el cambio del elemento común redunda, en cuanto nueva instalación, en beneficio del inmueble, dándole mayor valor, concurre en el supuesto de la reparación extraordinaria exigida por la Administración para la adaptación a la normativa obligatoria y esto es lo que sucede en el presente supuesto, de modo que los acuerdos adoptados el 30 de mayo de 2006, no son nulos por haber distribuido el gasto de reparación extraordinaria de ascensores al local-tienda 3.

SÉPTIMO.- El Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de febrero de 1991 , ya expresaba que el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado por medio de los estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones a favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio. Así entendía que se desprendía del número 5 del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando decía que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a "lo especialmente establecido". A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales. La doctrina sigue siendo aplicable porque la actual Ley de Propiedad Horizontal mantiene idéntica redacción, ahora en su artículo 9.1 e), en lo referente a la obligación de contribuir a los gastos comunes.

El local-tienda 3, actualmente propiedad del actor, tenía asignado en el título constitutivo una cuota de participación del 9% en los elementos comunes. Causantes del actor, a la sazón propietarios de dicho local (9% coeficiente de participación) y de un piso (local oficina número 5/2,20% cuota de participación en los elementos comunes/segregado de otra finca matriz/finca registral 26.831) habían permutado el 6 de febrero de 1964 con la Comunidad de Propietarios, privadamente, dicho piso con la vivienda del portero (elemento común y, por ello, sin asignación de coeficiente de participación alguno en los elementos comunes). El espacio físico destinado antes a vivienda del portero (sin cuota de participación) se agregó físicamente al local- tienda 3 y la Comunidad de Propietarios pasó a detentar el espacio del piso permutado (cuota de participación 2,20%), destinándolo a vivienda del portero. Tras un procedimiento judicial (menor cuantía 778/96 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 64 de los de Madrid) se dicta sentencia que, en lo que aquí importa, acuerda formalizar la permuta de la vivienda piso NUM001 C (en realidad NUM001 D), finca registral NUM002 , a favor de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM000 , y el derecho de la misma a proceder a la subsanación y modificación de la declaración de obra nueva y, en ejecución del título judicial, se formaliza aquélla expresando la escritura pública: "(...) queda formalizada la permuta de la vivienda piso NUM001 C, en realidad NUM001 D, finca registral número NUM002 , a favor de la Comunidad de Propietarios de la calle de DIRECCION000 , número NUM000 , "quedando con el carácter de elemento común" en la misma proporción de las cuotas asignadas a cada departamento del edificio del que forma parte, y cuya suma total representa el 100% del dicho edificio, respecto de dicho elemento común, por el espacio destinado a vivienda de portería e integrado en el local número NUM003 propiedad actualmente de don Jose Ramón , y el cual queda desafectado como elemento común (...) la descripción de la citada finca NUM002 que queda como elemento común es la siguiente: Urbana número dos, llamada también oficina número cinco (...). Le corresponde una participación indivisa en los elementos comunes y valor total de la casa a que pertenece, de dos enteros veinte centésimas por ciento (2,20%). (...) Asimismo (...) con el fin de que quede reflejada la integración que de hecho ya existía del espacio destinado a vivienda de portería en el local ahora propiedad de don Jose Ramón , queda modificada la escritura de agrupación de fincas, declaración de obra de nueva, y división material otorgada el 6 de julio de 1961 (...), en cuanto a la descripción y superficie de la finca registral número NUM004 , la número 3, llamada también tienda número 2, y actualmente propiedad de don Jose Ramón , quedando con la siguiente descripción (...). Le corresponde una participación indivisa en los elementos comunes de la casa a que pertenece, de nueve enteros por ciento".

La junta de propietarios de 30 de mayo de 2006 aprueba adicionar el coeficiente "pendiente de resolución judicial (2,20%) al local zapatería", que es el local-tienda 3, propiedad del actor, y aprueba una deuda acumulada del mismo, al 31 de marzo de 2006, de 6.165,28 euros, la misma que había aprobado en la junta de 17 de mayo de 2005.

En tanto no se modifiquen las cuotas de participación que resultan del título constitutivo, modificado por la escritura pública autorizada en ejecución de sentencia, el local-tienda 3 (local 2, finca registral NUM004 ), aun cuando tenga incorporado el espacio de la vivienda del portero (sin cuota de participación), tiene en el título constitutivo un coeficiente de participación del 9% y el piso NUM001 C (extrañamente definido elemento común de la comunidad según la escritura pública) el 2,20% y la Comunidad de Propietarios no puede atribuir, sin la unanimidad exigible por el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (alteración del título constitutivo), al propietario de la original vivienda del portero incorporada al local-tienda 3 (el actor) los gastos del piso NUM001 C, ni atribuir la cuota de participación del 2,20% al local-tienda 3, sin perjuicio de la corrección que, en buena técnica jurídica, inste la Comunidad de Propietarios donde y de quien proceda ante la anómala situación existente tras la formalización de la permuta y modificaciones registrales.

No obstante, el actor viene obligado, de acuerdo con el título constitutivo, a contribuir, en cuanto el piso NUM001 C es elemento común, a los gastos de dicho piso de acuerdo con su coeficiente de participación (9%).

El hecho de haber estado el actor de acuerdo y participado en la defensa de la acción de la Comunidad de Propietarios relativa a la formalización de la permuta y consecuencias de la misma, no es acto propio de reconocimiento de la atribución al local-tienda 3 del coeficiente de participación atribuido, antes de la permuta, al piso NUM001 C.

OCTAVO.- De lo hasta aquí expuesto resulta que los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de 30 de mayo de 2006, únicamente pueden ser anulados en cuanto imputan al actor el 100% de los gastos del piso 1º C, definido como elemento común, cuando sólo debe abonar el 9% de tales gastos, y en cuanto adicionan al coeficiente de participación del local (9%) el 2,20% del piso NUM001 C.

NOVENO.- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el fin de revocar parcialmente la sentencia, estimar en parte la demanda y declarar que los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de la Comunidad de Propietarios demandada, de 30 de mayo de 2006, son nulos únicamente en cuanto adicionan al coeficiente de participación del local (9%) el 2,20% del piso NUM001 C y en cuanto, a consecuencia de lo anterior, imputan al actor, como propietario del local-tienda 3, el 100% de los gastos del piso NUM001 C, definido actualmente en el título constitutivo como elemento común, cuando sólo debe abonar el 9% de tales gastos, que es el coeficiente de participación actual en los elementos comunes atribuido al local en el título constitutivo.

DÉCIMO.- Por la estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, representada por el Procurador doña María Luisa Martínez Parra, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 71 de los de Madrid (juicio ordinario 1.362/06) debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para, estimando en parte la demanda interpuesta por don Jose Ramón contra la Comunidad de Propietarios del edificio sito en el número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, declarar como declaramos que los acuerdos adoptados en la junta de la Comunidad de Propietarios demandada de 30 de mayo de 2006, son nulos únicamente en cuanto adicionan al coeficiente de participación del local (9%) el 2,20% del piso NUM001 C y en cuanto, a consecuencia de lo anterior, imputan al actor, como propietario del local-tienda 3, el 100% de los gastos del piso NUM001 C, definido actualmente en el título constitutivo como elemento común, cuando sólo debe abonar el 9% de tales gastos, que es el coeficiente de participación actual en los elementos comunes atribuido al local en el título constitutivo, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.