Sentencia Civil Nº 162/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 249/2008 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00162/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 249 /2008

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 1319 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Franco

PROCURADOR: BLANCA BERRIATUA HORTA

APELADO: Silvia

PROCURADOR: VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA

En MADRID, a catorce de abril de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre fijación de compensación por rotura de la convivencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante DON Franco representado por la Procuradora Sra. Berriatua Horta y de otra, como apelada demandada DOÑA Silvia representada por la Procuradora Sra. Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, seguidos por el trámite de juicio verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 2 de julio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Franco contra Silvia, todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

2º.- Debo imponer e impongo el pago de las costas del procedimiento al demandante".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de abril de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora en su día una acción personal de reclamación de cantidad con fundamento legal en el artº. 1964 C.c . (sic.) en exigencia a la demandada de la suma de 50.000.- euros en concepto de compensación derivada de la ruptura de la convivencia no matrimonial, pretensión deducida, se ignora el motivo aunque nada se argumenta sobre ello, por los trámites del juicio verbal con aplicación del artº. 748 LEC , se ignora también el motivo, y formulada oposición a la demanda en la forma que consta en autos, fue dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba la acción ejercitada, interponiéndose por parte del demandante el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala en el que ha venido a instarse, únicamente, la nulidad de todas las actuaciones en la presente causa, posteriores al acto de la vista del juicio oral al dictarse sentencia sin haberse practicado las pruebas admitidas y declaradas pertinentes por el Juzgador.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es evidente a la vista de la súplica del recurso formulado que únicamente se ha instado la nulidad de las actuaciones de la instancia desde el acto de juicio, siendo así que no se formula alegación alguna en cuanto a la valoración probatoria referida a los hechos de la demanda al afirmarse que ya se procederá a efectuar las valoraciones pertinentes en el caso de que la sentencia definitiva dictada con arreglo al resultado de toda la prueba resulte contraria a sus intereses, motivo por el cual no habiéndose instado en el recurso la estimación de la demanda como consecuencia de la solicitada revocación de la sentencia recurrida, razones de congruencia impiden a esta Sala fundamentar nada distinto a esa solicitud de anulación de lo actuado, de lo que se sigue que si tal nulidad no se aprecia no se habría por la parte discrepado del fondo litigioso y devendría firme la desestimación de la acción.

Pues bien, la manifestación de que una determinada prueba no se ha practicado en la instancia a pesar de haber sido admitida por el Juzgador, sólo puede tener como finalidad la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia, no determinando tal hecho la nulidad de lo actuado. Y así es desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, si es procesalmente posible, nunca determinaría la nulidad de lo actuado sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artº. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo fundamentador de un recurso de apelación. Precisamente por ello lo procesalmente procedente es la solicitud de recibimiento a prueba de esta alzada de manera que si efectivamente la propuesta fue admitida y no practicada, habría si así es de procederse a su práctica ante esta Sala, mediante la celebración de una nueva vista, informando los Letrados sobre la que se practique y valorándose por este Tribunal.

Por lo tanto, como el recurrente no ha solicitado el recibimiento a prueba de esta alzada, y la no práctica de prueba admitida en la instancia por causa no imputable al proponente no es motivo de nulidad sino de posibilidad de su solicitud en segunda instancia, es claro que no se da la causa de nulidad aducida como único motivo de apelación en tanto que única pretensión de la súplica del recurso, procediendo por ende su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Franco representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Berriatua Horta contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Madrid de fecha 2 de julio de 2007 en autos de juicio verbal nº 1319/05 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición al recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.