Sentencia Civil Nº 162/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 80/2008 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º SEIS DE MALAGA

JUICIO DE DIVORCIO N.º 162/07

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 80/08

SENTENCIA N.º 162/08

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO.

DÑA. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

En Málaga a veinticinco de Marzo de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio N.º 162/07

procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Seis de Málaga, sobre Disolución del Vínculo Conyugal, seguidos a

instancia de D. Jesus Miguel , representado en el recurso por el Procurador D. José Luis

Torres Beltrán y defendido por el Letrado D. José Manuel Sellés Manzanares contra Dña. Amanda ,

representada en el Recurso por la Procuradora Dña. Esther Clavero Toledo y defendida por el Letrado D. Luis

Estrambasaguas Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada y el

Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en el citado juicio,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga dictó Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2007 , en el juicio de Divorcio N.º 162/07 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio entre D. Jesus Miguel y Dª Amanda, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores, siendo compartida la patria potestad entre los dos progenitores.

El padre podrá comunicarse libremente con sus hijos y estar con él conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas desde las 10,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de los períodos escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad, siendo el primer verano en períodos quincenales, y pudiendo elegir el período concreto, en caso de desacuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

El uso y disfrute del domicilio familiar, así como el mobiliario y ajuar doméstico, se atribuye a la esposa e hijos.

Se fija en quinientos cuarenta (540) Euros mensuales la pensión alimenticia para los dos hijos menores, a abonar por D. Jesus Miguel, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

En concepto de pensión compensatoria para la esposa se fija la cantidad de doscientos cincuenta y tres Euros mensuales, y por el período de un año, que el marido satisfará abonando la parte de hipoteca correspondiente a la esposa, de modo que durante este período el marido la abonará íntegramente.

La amortización mensual del préstamo hipotecario que grava al vivienda familiar, transcurrido el período de un año de pensión compensatoria, será a cargo de ambos cónyuges al 50%.

No es procedente hacer especial pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación, la demandada y el Ministerio Fiscal, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de Marzo de 2008 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la Sentencia dictada en al instancia en fecha 30 de Mayo de 2007 , que declara la disolución , por Divorcio, del matrimonio que en su día contrajeran ambos litigantes y fija las medidas definitivas que ha de regir las relaciones personales y patrimoniales entre los litigantes, se ha alzado en apelación la demandada y el Ministerio fiscal.

SEGUNDO.- Son varios los motivos de apelación que aduce la recurrente frente a la Sentencia dictada en la instancia , cada uno de los cuales será objeto de análisis por separado. Se alega como primer motivo de apelación que la cuantía alimenticia fijada a favor de los dos menores hijos de ambos litigantes, 540 euros mensuales, es escasa, y no proporcionada a los ingresos reales del marido, que no están limitados a los acreditados como empleado del Hiperwagen, S.L., sino que, además percibe otros ingresos, procedentes de propinas y reparaciones por él efectuadas en forma privada, lo que hace que sus ingresos mensuales ronden los 3000 euros. A este motivo de apelación se adhiere el Ministerio Fiscal, pero mientras que la recurrente entiende que la cuantía alimenticia ajustada sería la de 900 euros al mes, el Ministerio Fiscal, solicita que la misma ascienda a la suma de 650 euros mensuales, alegándose así en definitiva, error en la valoración de la prueba a la hora de cuantificar la cuantía alimenticia.

Sobre el error en la valoración de la prueba, procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1996 y 7 de Octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de Abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de Marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de Octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad". En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio (T.S. 1ª SS. de 24 de Mayo y 16 de Noviembre de 1974 ), es lo cierto que no se aprecia error alguno en la cuantificación de los ingresos de ambos litigantes. En efecto, en relación a los ingresos del padre, que son los que se cuestionan, ha quedado acreditado en autos que el padre, como Jefe del taller de Hiperwagen, percibe ingresos que son variables, habiendo percibido en el año 2006, por salarios, según certifica la empresa a efectos del I.R.P.F., la suma de 24.931 euros anuales brutos, 20.216 netos, que, prorrateados en doce meses, arrojan unos ingresos mensuales de 1684 euros al mes. La alegación de que esa suma es superada hasta llegar a unos 3.000 euros al mes, porque el esposo percibe propinas y hace reparaciones de vehículos por cuenta privada, ha quedado huérfana de prueba, tratándose por tanto, de una mera afirmación de la recurrente, que afirma que es así, porque así se lo confesó el esposo, lo que este niega, y por el nivel de vida de que ha gozado la familia, que no ha quedado acreditado fuese tan alto como pretende hacer creer la parte recurrente, toda vez que la vivienda conyugal, no es de lujo, y está siendo pagada con la correspondiente hipoteca, sin poderse pasar por alto, el hecho de que el uso y disfrute de la misma ha quedado atribuido a la esposa e hijos, lo que significa que el marido, ha de sufragarse una vivienda donde poder cobijarse, quedando además a su cargo la obligación de satisfacer la carga hipotecaria que pesa sobre la misma. En cuanto al resto de los bienes que se pretenden resaltar como signos de riqueza, ni son bienes de lujo, ni se acredita que sea el marido el que siga atendiendo a los gastos que los mismos puedan generar. En definitiva, los únicos ingresos que constan acreditados en los autos, como percibidos por el padre son los que constan por su trabajo en Hiperwagen, S.L., lo que determina que la cantidad alimenticia fijada en la Sentencia deba considerarse como plenamente ajustada a derecho y a las circunstancias concurrentes, sin que, por otro lado, pueda olvidarse que la obligación alimenticia pesa también sobre la madre, la cual, percibe del INEM una prestación económica, y, además cuanta con una edad, con un estado físico y psíquico, con preparación académica suficiente, y con experiencia laboral más que adecuada, como para estar con condiciones de incorporarse al mercado de trabajo, para así poder obtener ingresos, con los que atender, en la proporción correspondientes a la obligación alimenticia que también tiene la misma para con sus hijos, razones por las cuales, debe perecer el motivo de apelación alegado tanto por la señora Amanda, como por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En orden también a la pensión alimenticia, mantiene la recurrente, que el reconocimiento de tal derecho debería retrotraerse a la fecha de interposición de la demanda, 2 de Febrero de 2007, por aplicación del artículo 148 del Código Civil , considerando , que por la juzgadora a quo , al no haberse pronunciado sobre ello , se ha conculcado el deber de exhaustividad y congruencia que le impone el artículo 218 de la LEC . Cierto es que el artículo 218 de la LEC impone a jueces y tribunales el deber de dictar resoluciones judiciales congruentes y debidamente motivadas, pero también es verdad, que la juzgadora a quo, al no pronunciarse sobre la retroactividad o irretroactividad de la pensión alimenticia, no ha conculcado tal precepto, porque, examinada la demanda promovida por la señora Amanda, acumulada a los autos incoados en virtud de la demanda formulada por el señor Jesus Miguel, se colige, que la misma, en ninguna parte de la demanda, y mucho menos en el suplico de la misma, solicita que se otorgue al derecho alimenticio efecto retroactivo a la fecha de presentación de la demanda, por lo que no tenía la juzgadora a quo obligación alguna de pronunciarse y razonar sobre ello, ya que el deber de congruencia va referido al ajuste entre el Fallo o Parte Dispositiva de las resoluciones judiciales y las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito, y éste ajuste, en la cuestión que ahora se analiza, es perfecto en la Sentencia recurrida, sin que el tema merezca de mayores razonamientos. No obstante, con la finalidad de que no se puede tildar a esta Sentencia de poco exhaustiva y de incongruente, sobre la cuestión planteada, es pacífica y constante la doctrina de esta Sala, contraria a la postura mantenida por la recurrente, expresando que ha de tenerse en cuenta que el procedimiento en el presente caso es el previsto en el Capítulo IV del Titulo I del Libro IV de la Ley procesal, artículo 709 y siguientes, exponiéndose al principio del artículo 770 que se regularán por las normas contenidas en dicho Capítulo las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, esto es, la materia referida al matrimonio. Esta sistemática fundamenta que en estos casos el pago de la pensión por alimentos obliga desde la fecha de la firmeza de la Sentencia y no desde la interposición de la demanda, en cuanto que, las Sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos "ex nunc", esto es, desde que gana firmeza la Sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero, in fine, del artículo 148 del Código Civil , bajo el epígrafe "alimentos entre parientes", y que se refiere a las demandas de los juicios de alimentos y no a las de separación, o, como en este caso, a los de Divorcio en cuyos procedimientos existen unas medidas provisionales o cautelares de carácter urgente y de tramitación independiente, en las que se puede acordar también el pago de alimentos a los hijos, en Auto contra el que no se da recurso, aunque puede ser objeto de impugnación, pero produciendo, mientras se tramite la misma, efectos ejecutivos el Auto que los acuerde, desde el momento en que recae la resolución, con independencia de la fecha de la firmeza de la Sentencia, que puede resolver sobre cuestiones análogas a las acordadas en medidas provisionales, y que deja sin efecto éstas, pero, en modo alguno en forma retroactiva, por lo que el argumento de la apelante, debe así ser rechazado.

CUARTO.- Tampoco ha incidido la juzgadora a quo en incongruencia omisiva por haberse pronunciado sobre gastos extraordinarios de los menores , toda vez, que ni el señor Jesus Miguel, ni la señora Amanda, en parte alguna de sus respectivas demandas, y, desde luego no en los suplicos de las mismas, peticionaron tal pronunciamiento por parte del juzgador a quo, si bien, no podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento de familia, y que, enel seno de dichos procedimientos y, en relación a los menores afectados, el principio dispositivo de las partes está atenuado, pudiendo el juez resolver, en beneficio de los menores, cuyo interés es siempre preferente, aún cuando no haya petición expresa sobre alguna medida relacionada con los mismos en este sentido, por lo que , aún cuando no se pueda imputar a la sentencia recurrida incongruencia omisiva, le es dable a la Sala resolver sobre dicha cuestión, pues, indudablemente redunda en beneficio de los menores. En este sentido pretende la recurrente que el padre asuma íntegramente los gastos de índole extraordinaria, particularmente los de conservatorio, de sus menores hijos, pero lo cierto es que ambos, están de acuerdo en que los niños continúen con sus estudios de música en el conservatorio, como hasta ahora, han venido haciendo los niños, por lo que resulta lógico, que los gastos que de ello se deriven, así como cualquier otro de índole extraordinaria que pudieran generar los niños, tales como gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros que pudieran determinarse, y puesto que es obligación de los dos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, sean asumidos por el padre en un cincuenta por ciento de los mismos , procediendo en este sentido, estimar en parte el motivo de apelación deducido, y completar la Sentencia dictada en la instancia en tal cuestión.

QUINTO.- En la alegación tercera del recurso de Apelación, la señora Amanda aduce, que la Sentencia ha omitido pronunciamiento alguno en relación a las cargas del matrimonio, habiéndose referido tan solo a la carga hipotecaria de la vivienda familiar, cuando existen otras cargas como comunidad, recibos de seguros de hogar, IBI, recibos de agua y luz, que importa la suma de 841,29 euros mensuales, por lo que solicita, que por tal concepto se imponga al esposo la obligación de satisfacer la suma de 400 euros mensuales. Ciertamente la Sentencia sobre estas cuestiones solo se pronuncian en relación a la carga hipotecaria, disponiendo, que durante el período de un año, en que se ha fijado como límite temporal a la pensión compensatoria, la misma se utilizará por el marido para pagar la parte de hipoteca correspondiente a la esposa de modo que durante ese año el marido abonará íntegramente la amortización hipotecaria, y, transcurrido el mismo, la carga hipotecaria será satisfecha al cincuenta por ciento por ambos litigantes, pronunciamiento éste que ha de ser mantenido en cuanto que ambos vienen obligados a satisfacer, al 50%, la carga hipotecaria que grave la vivienda familiar, por lo que se va a razonar, y en cuanto a el resto del pronunciamiento, el que impone al marido la obligación de abonar la pensión compensatoria a la esposa, durante un año, satisfaciendo con ella la parte de carga hipotecaria correspondiente a la esposa, asumiendo así, durante ese año, la totalidad de dicha carga, no ha sido objeto de recurso, ni por parte de la señora Amanda, ni por parte del señor Jesus Miguel. En relación al resto de cargas familiares, este concepto, en fase de Sentencia, no tiene ya el mismo alcance que puede tener en fase de Medidas Provisionales, que se refiere al conjunto de gastos de interés común derivado de la vida familiar es decir, incluidas las pretensiones económicas a favor de los hijos y de uno u otro cónyuge, que, pese a la separación, han de seguir siendo abonadas por los cónyuges, en tanto tramita el procedimiento de separación o divorcio, en tanto que en Sentencia de separación o divorcio, si bien el artículo 91 del Código Civil sigue haciendo referencia a las cargas del matrimonio, no es menos cierto que tal concepto jurídico, económico, no tiene ya la misma extensión que en el ámbito de las medidas provisionales, quedando en esta fase reducido dicho concepto a aspectos residuales, abarcando aquellas obligaciones que, contrídas por el matrimonio durante la unión nupcial, frente a terceros, han de seguir afrontándose, hasta su total extinción, no obstante la ruptura conyugal, siendo reiterado por las Audiencias Provinciales que tratándose las " cargas matrimoniales" de un concepto residual y referible estrictamente a las cargas del sistema económico matrimonial, la constituirán no las prestaciones alimenticias a favor de los hijos, ni los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda (suministros de agua, luz, gas, seguros, etc...), que son prestaciones propias de la necesidad habitacional, sino los ocasionados por la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, respecto del cual, la Sentencia ya ha dispuesto que sea sufragado al cincuenta por ciento por ambos litgantes, o los gastos de comunidad en aquellas fincas constituida en régimen de propiedad horizontal, y el IBI, impuesto real, directo y objetivo que grava la titularidad de bienes inmuebles, por lo que solo respecto de estos conceptos de IBI y gastos de comunidad, puesto que los demás que se reclaman forman parte de la necesidad habitacional y han de ser sufragados por quien habita la vivienda, en el caso de autos la madre, puede establecerse que los recibos correspondientes a dicho impuesto que grava la titularidad de la vivienda familiar de carácter ganancial, y los de la comunidad sean abonados, en un cincuenta por ciento por el esposo , puesto que, respecto de la hipoteca, insistimos, la Sentencia recurrida ya ha establecido tal previsión, y el resto de gastos reclamados han de ser asumidos, en cuanto que gastos derivados del uso de la vivienda, por quien la habita, que no es otra persona que la esposa en compañía de sus hijos, a quienes les ha sido atribuido el uso y disfrute de la misma.

SEXTO.- Manifiesta la parte apelante su disconformidad con la Sentencia de instancia, en cuanto que la misma, y en relación al régimen de visitas de los menores para con su padre, dispone que los niños, permanezcan en compañía del padre los fines de semana desde las 10 horas del Sábado a las 20 horas del Domingo, así como la mitad de los períodos vacacionales, pronunciamiento este último de períodos vacacionales que no es objeto de recurso considerando la apelante, en relación a los fines de semana, que deben ser recogidos por el padre los Viernes por la noche. En materia de visitas de hijos menores de edad, así como en las demás medidas que afecten a hijos menores, el principio dispositivo está atenuado, ya que hay connotaciones de orden público, pues se trata de proteger el interés preferente de los menores; por tanto, aunque el régimen de visitas fijado en la Sentencia recurrida no se ajuste con exactitud a lo que cada uno de los litigantes había solicitado, ello no es motivo para revocar lo acordado. Sobre el régimen de visitas de hijos menores de edad conviene recordar que para el análisis de la medida cuestionada hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 de Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil , derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible , no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, BOE N.º 313, de 31 de Diciembre de 1990. Partiendo de estas consideraciones, se ha de tener en cuenta para resolver la cuestión planteada que aunque la Sentencia expresa en el Fallo como régimen de visitas "desde las 10 horas del Sábado a las 20 horas del Domingo", omitiendo que ello sería en fines de semana alternos, se trataba ello de una omisión involuntaria, y que en realidad el régimen de visitas fijado a favor del padre, en relación a los menores, es el de fines de semana alternos, y no el de todos los fines de semana, porque, en lo que los cónyuges convinieron fue en fines de semana alternos, y, además porque no resulta lógico, que los menores no puedan permanecer en compañía de la madre ningún fin de semana al mes. Aclarado ello, la pretensión de la recurrente de que el fin de semana en que los niños deban permanecer con su padre, el derecho de visitas se extiende desde la noche del Viernes a la tarde del Domingo, no puede encontrar acogida en esta alzada, por cuanto que ello, solo responde a un mero capricho o necesidad de la recurrente, y no redunda en beneficio de los menores, pues, si como ella dice en el recurso, los menores llevan más de un año sin ver a su padre y necesitan, por ello, adaptarse a la figura paterna, lo más beneficioso para los mismos es que las visitas no se prolonguen en el tiempo, siendo así que el régimen fijado por la juzgadora a quo en la Sentencia, desde las 10 horas del Sábado a las 20 horas del Domingo, eso sí, insistimos, en fines de semana alternos, atiende perfectamente al interés de los niños, de irse adaptando a la figura paterna, por lo que el motivo de apelación, ha de resultar así rechazado.

SÉPTIMO.-ante la estimación en parte del recurso de apelación, las costas de esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC , no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes y tampoco a los del Ministerio Fiscal conforme al artículo 394.4 .

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Amanda frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Seis de Málaga, en los autos de Divorcio N.º 162/07 a que este Rollo se refiere y desestimar el formulado por el Ministerio Fiscal y, en su virtud, debemos revocar en parte dicha resolución , en el único sentido de aclarar, en cuanto al régimen de visitas de fines de semana de los menores para con su padre, que éste se desarrollará en fines de semana alternos, en la forma dispuesta en al Sentencia recurrida, imponiéndose al Sr. Jesus Miguel la obligación de satisfacer en un cincuenta por ciento los gastos de índole extraordinaria que pudieran generar los menores, así como, también en un cincuenta por ciento , el I.B.I. que grava la vivienda familiar y los gastos de comunidad que genera la misma, confirmándose, en todo lo demás la Sentencia recurrida, no imponiéndose a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/