Sentencia Civil Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 754/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00162/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 754 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintidós de marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 583/2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PARLA, a los que ha correspondido el Rollo 754/2009, en los que aparece como parte apelante PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L., representada por la procuradora Dña. ANA CASTILLO DÍAZ, en esta alzada, y como apelados D. Higinio y Dña. Visitacion , representados por el procurador D. PEDRO ANTONIO GONZÁLEZ SÁNCHEZ, en esta alzada, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, sobre cumplimiento de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Parla (Madrid), en fecha 12 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ÚNICO.- Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por el actor, a través de su representación procesal, y en su virtud absolver a D. Higinio y Dª. Visitacion de todas las pretensiones que contra los mismos se esgrimen, con todos los pronunciamientos favorables, y con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Estimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por D. Higinio y Dª. Visitacion , a través de su representación procesal y en su virtud condenar a "PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ SL", a devolver y entregar a los actores de la reconvención, la cantidad de 52.088,78 ?, con los intereses legales de dicha cantidad, desde la fecha de 28/01/08.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Higinio y Dña. Visitacion , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La sociedad de responsabilidad limitada PROMOCIONES CUEVAS SÁNCHEZ presentó demanda contra don Higinio y doña Visitacion para exigir el cumplimiento del contrato de compraventa suscrito por las partes, indicando que, con fecha 2 de septiembre de 2005 celebraron un contrato sobre una vivienda unifamiliar en construcción en Valdemoro, de 259 m2 construidos, identificada con el número 16 de la promoción denominada comercialmente la Hacienda de Valdemoro por un importe total de 324.500 euros más de IVA, precio, del que parte debía hacerse efectivo durante la construcción, en concreto la suma y el resto, en el que iba incluida la suma de 269.913 euros, que se corresponde con la subrogación en el préstamo hipotecario que el vendedor tramitaría, quedaba pendiente de la entrega de la vivienda, estando prácticamente finalizadas las obras de la promoción a finales de septiembre de 2007, fecha prevista en el contrato, y totalmente finalizadas desde el 8 de noviembre, como se acredita con el certificado final de obra, siendo tal retraso ajeno a la diligencia de la promotora y solo imputable a la empresa constructora Corsán-Corvián.

A pesar de haberse finalizado las obras no se pudo hacer entrega de las viviendas a los compradores hasta el mes de abril de 2008 en cuanto ese tiempo fue el que tardó el Ayuntamiento de Valdemoro en conceder la licencia de primera ocupación, que se concedió mediante decreto del Alcalde Presidente del citado Ayuntamiento de fecha 1 de abril, lo que se comunicó a los compradores el día 3 de abril, pasando a preparar inmediatamente las correspondientes escrituras, convocando a los mismos para la firma de la escritura el día 21 de abril, a la que no acudieron los demandados

Los demandados manifestaron a la actora, mediante fax, el día 28 de enero de 2008 su voluntad de obtener la resolución del contrato, contestando la actora al día siguiente que no era admisible tal petición en cuanto no podía aceptarse que existiese un incumplimiento grave por parte de la empresa actora que permitiese la resolución o revocación del contrato, petición que reprodujeron, cuando conocían que la actora estaba en disposición de entregar las viviendas, por burofax que llegó a manos de la actora el día 4 de abril , produciendo a partir de este momento un cruce de comunicaciones entre las partes donde los demandados insistían en su solicitud y la actora explicaba que solamente había existido una simple mora en la entrega de la vivienda y no se ha producido el incumplimiento grave que exige la jurisprudencia para dar por resuelto el contrato, por lo que volvió a citar a los demandados para que acudiesen a la notaría para otorgar el contrato para los días 7 de mayo, 22 de mayo y 20 de junio de 2008, y viendo que los mismos, ante la crisis que se había producido en el sector inmobiliario, querían actuar más como especuladores que como consumidores finales ya que no buscaban una indemnización que pudiera resarcirles de algún perjuicio que pudiera habérseles ocasionado como consecuencia del retraso en la entrega, sino la resolución del contrato y la recuperación del dinero entregado a cuenta, se han visto obligados a la interposición de esta demanda, donde se solicita que se les condene: a) al cumplimiento del contrato de 2 de septiembre de 2005, concurriendo al otorgamiento de la escritura pública de compraventa y al pago de las cantidades pendientes de abonar, subrogándose en el préstamo hipotecario, b) a pagar los intereses al tipo del 6 por ciento anual desde el día 21 de abril de 2008, fecha designada para el otorgamiento de la escritura c) a pagar los gastos notariales y registrales de dicha escritura, que resultarán de los aranceles correspondientes, d) a abonar los gastos de Comunidad y IBI que se devenguen respecto a la vivienda objeto del contrato hasta el fecha en que se produzca el otorgamiento de la escritura pública, y c) al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO. Los demandados se opusieron a la demandada indicando que la actora incumplió su obligación de entregar la construcción en el plazo pactado, que era el mes de julio de 2007, concediéndose una prórroga hasta el día 30 de septiembre de 2007 si concurrieren circunstancias no imputables a la compradora, fechas en que la construcción estaba muy retrasada por lo que la construcción se prolongó hasta el inicio del año 2008 y no se pudo obtener la licencia de primera ocupación hasta el mes de abril de 2008, citándolos a la firma de la escritura con 9 meses de retraso de la fecha pactada o con 7 meses si se computa la prórroga concedida en el contrato.

Durante la construcción apalabraron la venta de su vivienda habitual, sita en la calle Alvar Fañez de Pinto con la inmobiliaria Maza de Buitrago S.L. por un precio de 330.556 euros que debía entregarse en el mes de septiembre de 2007, fecha tope establecida en el contrato suscrito con la actora, perdiendo la oportunidad de llevar a cabo la citada venta al no estar disponibles la vivienda de la promoción Hacienda de Valdemoro, lo que les ocasionaba un doble problema pues no tendrían dinero para pagar el precio al contado que debían satisfacer a la firma de la escritura y era imposible hacer frente al pago de dos hipotecas, ya que su vivienda seguía gravada con un préstamo hipotecario, por lo que viendo, además, que no estaba próxima la fecha en que podrían entregar las nueva vivienda decidieron en enero de 2008 hacer uso de la facultad resolutoria, no solo por estar legitimados por la legislación vigente sino por existir una cláusula concreta en el contrato, la novena , que les facultaba a ello, petición ante la que la demandante, tras rechazar la resolución pretendida, se limitó a indicar que los retrasos eran debidos a problemas de la constructora, sin que fuera capaz de señalar la fecha en que podían entregarse las viviendas. Esta petición se volvió a realizar el día 3 de abril, con anterioridad a tener conocimiento de que se había concedido la licencia de primera ocupación, pues la comunicación de la demandante no se recibió hasta el día 8 del mismo mes, reiterando la misma ante los intentos de la demandante de que se firme la escritura pública.

Asimismo los demandados presentaron reconvención en la que solicitaron que se declarase resuelto el contrato de compraventa sobre la vivienda unifamiliar 16 de la promoción denominada comercialmente la Hacienda de Valdemoro y se condenara a la sociedad a devolver a los mismos la suma de 52.088,78 euros, más los intereses legales.

TERCERO. El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimando la demanda y estimando en su integridad la reconvención al considerar que la promotora había incumplido el contrato, pues se produjo un retraso de casi 9 meses en la entrega de la vivienda, pues la firma de la escritura estaba prevista para el día 21 de abril de 2008, si atendemos al plazo fijado inicialmente, que era el mes de julio de 2007, o de casi 7 meses si atendemos a la prórroga concedida, que expiraba el 30 de septiembre de 2007, situación que no puede considerarse como una simple demora sin relevancia en el cumplimiento del contrato, retraso que, además, no puede considerarse ajeno a la actora, pues la promotora debe hacerse responsable de los problemas de coordinación y la tardanza de la constructora en la ejecución de la obra, ya que ha sido quien ha contratado a la misma y no repercutirlos a los terceros compradores de la finca, que están absolutamente al margen de tal relación.

En función de ello, y en atención a los términos del contrato, en especial de la estipulación novena que dispone que "en el caso de que el vendedor incumpliera el plazo establecido para la puesta en disposición de la vivienda, el comprador podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementadas en el interés legal del dinero o conceder una prórroga especificando el nuevo periodo" debe aceptarse que es plenamente válida la resolución contractual solicitada por los demandados en el mes de enero de 2008, cuando ya habían transcurrido 4 meses del plazo máximo fijado y todavía quedaban otros tres meses para que se pudieran entregar las viviendas a los interesados. Asimismo señaló que, aunque nos atuviéramos simplemente al artículo 1124 del Código Civil , también estaría plenamente justificada la resolución, en cuanto se trata de un incumplimiento de una obligación esencial, entrega de la vivienda en el plazo pactado, y no accesoria, sin que exista justificación alguna para la demora del plazo máximo establecido en el contrato.

CUARTO. Contra la referida sentencia se interpuso el correspondiente recurso de apelación en el que, tras denunciar que indebidamente había recogido la sentencia que la obra no se concluyó hasta iniciado el año 2008 en cuanto la certificación final de obra acredita que a primeros de noviembre se había acabado la construcción, alegó que no podía considerarse el plazo como esencial, ya que de la lectura detenida del contrato de compraventa no se puede deducir que el plazo de entrega fuese determinante, la obligación de que se fije una fecha viene determinada por nuestra legislación en materia de consumidores, disponiendo el artículo 5.5 del R.D. 515/1989 de 21 de abril que "en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación" sin que, por ello, pueda dejarse indeterminada la fecha de entrega de un inmueble, y, además, el hecho de que se llegue a fijar en el contrato una doble fecha de entrega es acreditativo de la no esencialidad del plazo, criterio que ha sido acogido por la jurisprudencia que viene calificando la situación, como un supuesto de mora, y que no permite, sin más, la resolución del contrato, citando en apoyo de su tesis, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 y de 16 de mayo de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Granada de 27 de junio de 1994 .

Debe tenerse presente que la viviendas estaban totalmente concluidas el día 8 de noviembre de 2007, tan solo 39 días después del segundo de los plazos fijados contractualmente, estando pendiente desde ese momento de que se concediera por el Ayuntamiento de Valdemoro la licencia de primera ocupación, por lo que cuando se solicitó la resolución del contrato cuando ya estaban acabadas las obras dos meses antes; se trata de un retraso de índole administrativa que no es apto para justificar la resolución del contrato( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999 ), ni constituye un incumplimiento esencial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 26 de mayo de 2005 ).

Además para que pueda considerarse incumplido el contrato con eficacia para su resolución debe patentizarse una voluntad del incumplidor deliberada y obstinadamente rebelde a dar efectividad a las pretensiones que le incumben( SSTS 20 de noviembre de 1884, 9 de junio de 1986 ), que no se ha producido en este caso, o que se impida el fin del contrato, frustrando las legítimas expectativas de las partes, lo que tampoco acontece por una simple demora en la entrega, y además no se debe olvidar que no se ha acreditado que la entrega en plazo supeditaba la eficacia de la venta proyectada sobre la vivienda que ellos estaban ocupando en Pinto, pues no se llegó a firmar ningún documento con la inmobiliaria Maza de Buitrago para la venta de su vivienda, nunca se indicó a la misma, como reconoció el representante de la inmobiliaria, que la operación quedaba supeditada a la entrega de la vivienda en construcción, y los demandados nunca le manifestaron la urgente necesidad que tenían para recibir la nueva vivienda ni la intención de vender la suya, pues, en tal caso, podían haber atendido a su situación como han hecho con otros compradores a los que les han llegado a pagar el alquiler de una casa y los gastos de mudanza, cuando, además, tal necesidad debe ponerse en entredicho, ya que tenían otra vivienda en la Calle Juan II nº 3 de la misma localidad de Pinto.

QUINTO. Debemos tener presente que en el contrato que vinculaba a las partes se estipuló que " de conformidad con lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio y la disposición adicional primera de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , el vendedor se obliga a la devolución al comprador de las cantidades que se perciban a cuenta antes de iniciarse la construcción o durante ella, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga la devolución, para el caso de no terminar la construcción del edificio en la fecha indicada en la cláusula anterior (mes de julio de 2007 ), mediante aval solidario o seguro prestado por el vendedor. No obstante lo anterior, si se produjeran circunstancias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitaran la entrega en la aludida fecha se podrá demorar la entrega del inmueble vendido hasta el día 31 de septiembre de 2007, a lo que accede la parte compradora"( cláusula 4ª ) y que "en el caso de que el vendedor incumpliera el plazo establecido para la puesta a disposición de la vivienda, se estará a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 57/1968 de 27 de julio , en virtud del cual, el comprador podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el interés legal del dinero, o conceder a el vendedor una prórroga especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda, que se hará constar en una cláusula adicional a este contrato"( cláusula 9ª ), pactos que son perfectamente válidos, por lo que debe ser de aplicación preferente y no estar a la doctrina general elaborada por la jurisprudencia en función del artículo 1.124 del Código Civil , que es la que se ha basado exclusivamente la apelante para formular su recurso de apelación.

Es decir habrá que examinar, sin necesidad de valorar la trascendencia que tengan los mismos sobre el contrato, si concurren los incumplimientos que, en base al contenido de la ley 57/1968 de 27 de julio y 39/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, libremente las partes fijaron como causa legítima de resolución del contrato, es decir que la obra no se concluyese en el mes de julio de 2007 o no se hiciese entrega de la misma el treinta de septiembre de 2007, lo que indudablemente ha ocurrido en este caso, ya que hasta el 21 de abril de 2008, es decir mas de 6 meses y medio de la última fecha no se convocó a los compradores para la firma de la escritura y la entrega de la vivienda, sin que podamos modificar esta decisión por la concurrencia de circunstancias especiales ajenas a la promotora que han retrasado el cumplimiento de su obligación, es decir los problema de la constructora o la tardanza del Ayuntamiento de Valdemoro en conceder la licencia, pues tal posibilidad ya estaba prevista en el contrato, es decir "circunstancias ajenas no imputables al vendedor que imposibilitaran la entrega en julio de 2007", y libremente se fijo que un plazo de dos meses sería suficiente para atender a tales incidencias. Obviamente este plazo, no sería determinante, si concurren circunstancias de fuerza mayor, pero no podemos aceptar que la tardanza en la ejecución de la obra por la constructora o los trámites administrativos para obtener la licencia de primera ocupación necesaria para que los compradores puedan entrar en su vivienda y contratar los servicios necesarios para el adecuado uso de la misma, sean cuestiones imprevisibles que liberen de responsabilidad al promotor, pues como promotor debe calibrar y analizar todas estas circunstancias, pudiendo utilizar los medidas pactadas con la constructora en caso de demora, y no tenemos base suficiente para decir que el Ayuntamiento se demoró injustificadamente, pues desconocemos los problemas que impidieron que se concediera la licencia hasta primeros de abril de 2008, sin que, debamos olvidar que, aunque se firmó el certificado final de obra el 8 de noviembre de 2007, los operarios de la constructora siguieron en la obra, ultimando remates o subsanando defectos, durante varios meses, hecho incluso reconocido por el arquitecto que firmó el referido certificado.

Es cierto que la ley exige que en la compraventa de viviendas en construcción se fije el plazo en que van a estar a disposición de los compradores, pero lo que no hace es imponer limitaciones a tal plazo, y si la actora, con la finalidad de captar clientela o por otro motivo distinto, decide poner unos plazos más breves que los que puede asumir, debe ser responsable de tal situación. En definitiva, en este caso la promotora libremente fijó las fechas en que debía estar acabada la obra, y por acuerdo entre las partes, se determino que la fecha de la terminación de la vivienda y entrega al comprador era un elemento esencial en el contrato, por lo que su incumplimiento puede ser causa legítima de resolución, sobre todo, cuando la tardanza ha sido muy importante y no puede hablarse de una simple demora sin relevancia en el contrato.

SEXTO. Además, como indicó la sentencia de instancia, aunque solamente atendiésemos a los principios fijados por la doctrina jurisprudencial para la aplicación del artículo 1124 del CC , deberíamos llegar a la misma conclusión, pues no debemos olvidar que ha sido superada la doctrina que exigía para poder solicitar la resolución del contrato un incumplimiento deliberada y obstinadamente rebelde y las últimas sentencias del Tribunal Supremo indican que, principalmente, se debe atender a si se frustraron las expectativas que los compradores tenían con esta operación y el interés en la adquisición de la vivienda, lo que consideramos que ha ocurrido en este caso, ya que la demora que se produjo en la entrega fue muy relevante y los compradores tuvieron que desistir de la compra de esta vivienda al no poder proceder, a la vez, a la venta de su vivienda, ya que era imposible mantener las dos propiedades, pues parte del dinero que debían entregar para la compra de la nueva vivienda debía proceder de la venta de la antigua y no podía hacer frente al pago de dos hipotecas, considerando justificada esta situación con la declaración del representante de la empresa Maza de Buitrago que estaba interesada en la compra de la antigua vivienda que los demandados tenían en la localidad de Pinto, en cuanto explicó que no se llegó a firmar el contrato que tenían apalabrado y del que existe un borrador al no tener seguridad los vendedores de la fecha en que podrían disponer de su nueva vivienda, sin que podamos privar importancia a este hecho porque los demandados-reconvinientes tuviese otra vivienda en Pinto, en concreto en la calle Juan II nº 3 de dicha localidad, pues la misma estaba alquilada y por tanto no podían disponer inmediatamente de la misma. En definitiva, no debe olvidarse que la adquisición de una vivienda supone un desembolso muy importante de dinero y que, a veces, los compradores obtienen el mismo desde diversas fuentes y que la imposibilidad de acceder a alguna de ellas hace totalmente inviable la operación.

Se ha querido restar importancia a estos hechos señalando que los demandados nunca expresaron esta situación a la promotora, quien podría haber atendido, como hicieron con otros compradores, a tales necesidades, pero no debemos olvidar, y ello lo consideramos mucho más importante, que la empresa demandante, promotora de la construcción de las viviendas, tras haber transcurrido los plazos fijados para la entrega de las vivienda no comunicó nada a los clientes sobre las causas que habían motivado el retraso ni sobre la fecha en que podrían estar las viviendas a disposición de las mismas, y cuando recibió el requerimiento resolutorio del contrato simplemente se limitó a rehusar que hubiese incurrido en el incumplimiento que se denunciaba, sin ofrecer a los demandados un plazo, ni siquiera aproximado, para la entrega de la viviendas.

SÉPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad limitada Promociones Cuevas Sánchez, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Ana Castillo Díaz, contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Parla en el procedimiento ordinario registrado con el número 583/2008, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.