Sentencia Civil Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 101/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00162/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2010

SENTENCIA Nº 162

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSÉ ANTONIO SAN MILLÁN MARTÍN

En VALLADOLID, a veintiséis de Mayo de dos mil diez.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de proceso matrimonial nº 1.217/08 del Juzgado de Primera Instancia núm. Trece de Valladolid, seguido entre partes, de una como demandante apelada Dª Margarita mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representada por el Procurador D. Fernando Ruiz López y defendida por el Letrado D. José Ignacio Carranza Cantera, y como demandado apelante D. Alexander mayor de edad y con domicilio en Valladolid, representado por el Procurador D. Fernando Toribios Fuentes y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Vicario Fernández, y, como demandado apelado el Ministerio Fiscal; sobre divorcio contencioso.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 26 de Octubre de 2.010, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Margarita contra D. Alexander , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio por ellos contraído en Valladolid el día diez de octubre de mil novecientos noventa y dos con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando la adopción de las siguientes medidas complementarias:

1.- Los hijos menores del matrimonio quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad y sin perjuicio del derecho del padre de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas, los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al mismo el lunes, adjuntado al fin de semana los días de puente o festivos inmediatamente anteriores o posteriores, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, correspondiendo la primera mitad de dichos períodos a la madre y la segunda al padre los años pares y viceversa los impares, los días de cumpleaños de los menores y el día de Reyes aquéllos estarán con el progenitor que en tal fecha no tenga la custodia de 18 a 21 horas, y los días del padre, de la madre o del cumpleaños del padre o de la madre, los menores estarán con el progenitor celebrante desde la salida del colegio o si no lo hay desde las 11 h hasta las 21 h, debiendo encargarse de recoger y entregar a los hijos en el domicilio de la madre, por sí o por una persona de la confianza de ambos padres, y corriendo de su cuenta los gastos que ello origine; el ejercicio de este derecho podrá limitarse o suspenderse si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

2.- El uso del domicilio conyugal y de los muebles y enseres que en el mismo se encuentran quedará atribuido con carácter exclusivo para el esposo.

3.- El padre deberá abonar a la madre, como contribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos, en la cuenta que al efecto ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los diez primeros días de cada mes, la cantidad de 525 €, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con el índice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística; con el apercibimiento de que, en caso de impago, se procederá a hacer efectiva la cantidad señalada directamente por la vía de apremio, pudiendo incurrir en el delito previsto en el art. 227 del Código Penal .

4.- Los gastos extraordinarios de los menores los pagarán ambos progenitores por mitad.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancias las circunstancias.

En el momento en que esta resolución sea firme se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el Procurador Sr. Toribios Fuentes en representación del demandado se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de Abril pasado, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SALINERO ROMAN.

Fundamentos

PRIMERO.- El padre recurre la sentencia para que se mantenga el sistema de custodia compartida que acordaron voluntariamente los padres en un pacto de mediación y que ha venido rigiendo desde un año antes a la presentación de la demanda de divorcio ante el Juzgado. La sentencia apelada ha atribuido la guarda custodia a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre siguiendo las recomendaciones del equipo psicosocial del Juzgado. El Ministerio Fiscal también apoyó la decisión judicial al informar en tal sentido y se opone al recurso del padre.

Es manifiesto el desacuerdo entre los progenitores en la actualidad sobre la bondad del régimen que pactaron en su acuerdo de mediación. No puede calificarse de caprichosa, ni irrazonable, ni de contraria a dicho régimen la postura de la madre de lo que constituye prueba que en su momento lo pactase con su cónyuge y que lo haya mantenido durante un largo período de tempo. Tampoco se adivinan intereses económicos fraudulentos en su actitud habida cuenta que la esposa ha renunciado a la pensión compensatoria, no ha cuestionado que el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar se haya asignado a su esposo y el importe de las pensiones alimenticias reconocidas para los hijos, 525 euros para los tres, no es elevada. Es palmaria también la oposición del Ministerio Fiscal expresada en el acto de la vista y en la oposición que formula al recurso interpuesto. Esta falta de acuerdo entre los progenitores y la ausencia de petición expresa del Ministerio Fiscal en pro de la solución que pretende el recurrente debe producir como consecuencia su mantenimiento conforme al criterio de esta Sala contenido en la sentencia de 18 de Julio de 2008, y en la más reciente de 7 de mayo de 2010 , pues el art. 92 del Código Civil exige para optar por esta forma de custodia el acuerdo de los progenitores, que falta en el caso de autos. Y solo excepcionalmente en defecto de tal acuerdo es permitido establecer la custodia compartida cuando informe favorablemente el Ministerio Fiscal y se entienda que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Ministerio Fiscal no ha informado en tal sentido, prueba de lo anterior es que se opone al recurso y en relación con la cuestión debatida informa que lo más favorable para el menor es la custodia materna. El art. 92 citado forma parte del ordenamiento jurídico postconstitucional y debe de aplicarse en la forma legislativamente prevista estando planteada ya su posible inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional por lo que no se deben anticipar interpretaciones a lo que resuelva referido Órgano por más que parezca cuestionable la forma en que el precepto regula la intervención del Ministerio Fiscal.

Además la solución judicial viene apoyada en los informes del equipo psicosocial que dadas las circunstancias en que se ha desenvuelto la relación de hijos y progenitores tal como la pactaron en su momento consideran que no ha cumplido las expectativas que llevaron a los progenitores ha establecer dicho régimen. El Juzgador "a quo" interpreta de manera razonable los citados informes y expone detalladamente los argumentos que le llevan a concluir que en este caso no se dan las circunstancias que podrían dar lugar a la imposición del régimen contra la opinión de uno de los progenitores. En esa exposición la Sala no advierte que se haya comportado de manera arbitraria único caso en que podría revisarse su criterio interpretativo. Que los citados expertos no hayan informado favorablemente un régimen de custodia compartida no debe ser objeto de crítica pues no consta acreditado ni siquiera apuntado que en alguno de los casos en que hayan podido intervenir con anterioridad se diesen las condiciones adecuadas para informar a favor del régimen de custodia compartida ni de que tengan ningún prejuicio sobre el sistema que regula el Código Civil siempre que se cumplan determinados requisitos. Solo en el presente caso y teniendo en cuenta sus circunstancias específicas han aconsejado que se establezca un régimen de custodia exclusiva que además ha sido apoyado tanto por el Ministerio Fiscal como por la sentencia apelada teniendo en cuenta todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones.

SEGUNDO.- Aunque se rechaza el recurso no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada en cuanto que las cuestiones que planteaba ofrecían serias dudas fácticas que de ordinario se presentan en casos similares al analizado por la habitual incertidumbre de la mejor decisión a tomar con la finalidad de facilitar la idoneidad de los contactos entre los hijos y sus progenitores, y justifican tal decisión en aplicación del art. 398. 1 en relación con el art. 394. 1 de la L.E.Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Alexander contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de Valladolid, en fecha 26 de octubre de 2009 , en los autos a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que se indica en la misma, estando constituida en audiencia pública esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, lo que como Secretario certifico.