Sentencia Civil Nº 162/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 146/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 146/10

Nº Procd. Civil : 204/08

Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 162

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

D. ANDRÉS MANUEL ENCINAS BERNARDO

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En la ciudad de ZAMORA, a 28 de septiembre de 2010.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2008 , procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PUEBLA DE SANABRIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2010, en los que aparece como parte apelantes y apelados,D. Gaspar , Dª Purificacion , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ y OSCAR CENTENO MATILLA , asistidos por el Letrado Dª. MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO y D. FRANCISCO ANGEL ARIZA GALLEGO, sobre acción reivindicativa de hacer.

Siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1ª. INST.E INSTRUCCION DE PUEBLA DE SANABRIA, se dictó sentencia de fecha 19 de febrero de 201, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Rodríguez Mayoral, en nombre y representación de Gaspar contra Purificacion , condenando a ésta a la realización de las siguientes obras: -Retirada de los cerramientos de pizarra en la elevación de los muros medianeros A y C de tal manera que no invada la propiedad del actor.- Destrucción de muro que sea de la propiedad del Sr. Gaspar .- Cierre o cambio a material translúcido de los ventanales abiertos que tienen vistas oblicuas a la propiedad del actor (muro B y C).- Retirada de los aleros que se aprecian en la fotografías 14, página 15 del informe pericial del Sr. Segismundo por suponer una invasión ilícita de la propiedad del Sr. Gaspar .- Y absolviéndola del resto de las pretensiones.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 21 de septiembre de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia ante las distintas pretensiones de la parte actora obtiene las siguientes conclusiones. 1ª.- Respecto a la acción declarativa de dominio sobre los denominados muros "A", "B" y "C", que separan las fincas propiedad de actor y demandada estima que el primero de ellos es medianero, el segundo, lo es en una determinada longitud, hasta el vértice de unión entre los muros A y B y es medianero el muro "C"; 2ª.- Considera que la demandada ha elevado en toda su anchura el muro "A" de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 577 del Código Civil , pero la condena a retirar el recubrimiento de pizarra del muro hasta la altura común, pues excede de la anchura que tenía el primitivo muro; 3ª.- Como parte del muro "B" es medianero, hasta el vértice de unió entre los muros "A" y " B", y otra parte, ordena reponer la parte que no es medianero a su anterior, pues lo ha elevado sin tener la naturaleza de medianero, mientras que la elevación del resto del muro "B", dado que lo ha hecho en toda su anchura procede mantenerlo; 4ª.- El muro medianero "C" es medianero, según la sentencia, y ordena retirar el revestimiento de pizarra pues se apoyo en la chapa que hace las veces de tejado que cubre la cochera del demandante, pues no se apoya directamente en la pared medianera; 5ª.- Aun reconociendo que se ha realizado una la obra en la chimenea propiedad del actor, elevándola por encima de la nueva altura que le ha dado a la casa, considera que, salvo el revestimiento de pizarra que debe retirarse, pues sobrevuela la finca propiedad del actor, no debe reponerse a su altura primitiva, pues se realizó su elevación a ciencia y paciencia del demandante por lo que hubo un consentimiento tácito, que aparece revelado por diversos actos del actor; 6º.- Ordena retirar los aleros a una distancia que no sobrevuela la finca del actor a que se refiere el informe pericial de la parte demandante, pues sobrevuela terreno propiedad del actor.

TERCERO.- Se interponen dos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, uno por cada una de las partes. El de la actora se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al no haber condenado a la demandada a que derribe la mayor elevación de la chimenea de su propiedad hasta dejarla con la altura que tenía anteriormente, pues la actora nunca consintió que se elevase la chimenea de su propiedad; 2) El mismo error al no haber condenado a reponer los muros A y C a su anchura; 3) El mismo error e infracción por inaplicación de los artículos 578, 579, 580 y 582 del Código Civil , pues, aunque se permita elevar el muro medianero en todo su grosor, ha de tener la naturaleza de muro y no un muro con ventanas abiertas con vistas rectas sobre la finca contigua, pese a que se coloquen cristales traslúcidos; 4) El mismo error al no haber condenado al demandado a que conduzca las aguas de desagüe por su propiedad.

El recurso de la demandada se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado que los cerramientos de pizarra del muro "A" y "C" invade la propiedad ajena; 2) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la sentencia de instancia que una parte del muro denominado "B" es medianero, mientras que otra parte no lo es, cuya conclusión conduce a que la sentencia de instancia haya ordenado el derribo de la elevación de la parte del muro que no es medianero; 3) El mismo error en cuanto el cierre o cambio a material traslucido de las ventanas abiertas en los muros "B> y "C" con vistas oblicuas a la propiedad del actor, pues considera la recurrente que las ventanas abiertas en dichos muros respetan las distancias legales; 4) El mismo error en relación a la condena a retirar los aleros, pues considera la recurrente que, aparte que dichos aleros sobresalen de las paredes de cierre del edificio y sobrevuelan la misma distancia que los anteriores aleros, su construcción fue consentida por el demandante y la finalidad de sobrevolar fincas ajenas son técnicas y de constructivas.

CUARTO.- El primero de los motivos del primer recurso debe decaer.

No cabe la menor duda de que la demandada ha levantado a su costa la chimenea propiedad del demandante. Tampoco albergamos duda alguna, en atención a las razones expuestas en la sentencia objeto de recurso, que hacemos nuestras, de que el actor conoció y no se opuso en su momento a la elevación de la chimenea por encima del muro medianero elevado por la demandada.

Por todo ello, si bien no vamos a apreciar que hubo un consentimiento, aunque fuera tácito del actor a la elevación de su chimenea por la demandada, sí que la situación de hecho era, por un lado, que la demandada estaba facultada en el ejercicio de sus facultades dominicales a elevar el muro medianero en toda su anchura, adquiriendo la propiedad exclusiva sobre la mayor elevación del muro medianero y, además, también estaba facultada para interesar del demandante que levantara la chimenea de su propiedad por encima del tejado de la edificación contigua, pues la normativa administrativa obliga a que las chimeneas se alcen por encima de los tejados, si bien, como es lógico, el coste de su elevación debe correr de cargo del que se beneficia, que en este caso es la demandada.

En conclusión, sería contrario a toda lógica y un claro abuso de derecho proscrito en el artículo 7 del Código Civil , que se obligara a la demandada a derribar la mayor elevación de la chimenea propiedad del demandante, cuyos gastos de elevación han sido sufragados por la demandada, para luego avocarla a que inicie otro litigio para que el demandante eleve su chimenea por encima de la cubierta del edificio de la demandada, volviendo a correr la demandada con los gastos de su mayor elevación

QUINTO.- El segundo de los motivos del primero recurso debe decaer.

En relación al muro medianero denominado A, si examinamos el contenido del escrito de demanda y el informe pericial llegamos a la conclusión de que la pretensión de la parte demandante se refiere exclusivamente a que la demandada había levantado el citado muro medianero en toda su anchura y, por tanto, se interesaba lo repusiera a su altura inicial, pero no aparecía con claridad que se atribuyera a la demandada la invasión del vuelo del terreno del actor, al haberle dado un mayor grosor a la pared medianera precisamente sobre el vuelo de la casa propiedad del actor. Basta leer el texto de la página cuarta del informe pericial para llegar a la anterior conclusión, cuando dice que el número 44, que se corresponde con la vivienda propiedad de la demanda, no ha respetado la mediana, ha levantado las tejas de pizarra de la mediana y sobre ese muro ha levantado esa mediana - no que haya aumentado el grosor- y ha hecho su propio cerramiento para una tercera altura que no existía. Es decir, atribuye a la demandada el haber levantado el muro medianero en toda su anchura y apoyado su construcción sobre la mayor elevación. De ahí que en las conclusiones lo que dice es que se ha apropiado del muro medianero usándolo como muro de carga y cerramiento propio, pero nada se dice de que le haya dado mayor espesor sobre el terreno propiedad del demandante.

En definitiva, la cuestión relativa a que la demandada le haya podido dar mayor espesor al muro medianero es una cuestión nueva que no fue planteada en la demanda y, por tanto ni debería haber sido objeto de tratamiento en la sentencia.

No obstante lo cual, de las pruebas practicadas no se llega a la convicción de que en efecto haya sido así. Para llegar a una convicción absoluta de que la demandada al levantar la pared medianera A también aumentó su grosor sobre terreno del demandante hubiera sido necesario comparar el grosor que tenía o tiene la pared medianera hasta el punto común de elevación con el grosor que tiene ahora la elevación del muro. Ninguno de los peritos ha realizado las mencionadas mediciones y, por consiguiente, es imposible compararlas para obtener una convicción absoluta sobre la posible denuncia del actor.

El perito judicial sí que hace una comparativa de dos fotografías del estado de los tejados antes y después de las obras realizadas por la demandada en la página 14 de su informe y concluye, si bien creemos que es un error pues olvida que cualquiera de los copropietarios de una pared medianera puede elevarla en toda su anchura, que la línea de trazos -nos remitimos a las fotografías- es el lugar aproximado por donde debería haberse hecho el cerramiento del edificio reformado, 50 % del espesor del muro (M), por lo que el lugar por donde podría levantar la pared medianera estaría más próximo a la línea de puntos, pues, como decimos, se puede elevar la pared medianera en toda su anchura.

Uno de los argumentos más sólidos para sostener que la demandada ha levantado la pared medianera A, ensanchándola sobre la cubierta del edificio propiedad del actor es que, si la anterior chimenea del actor estaba construida adosada a la pared medianera, como aparece en las fotografías 1 y 3 del apartado de verificaciones de situaciones del informe pericial judicial, en las siguientes fotografías, 2 y 4 de la misma página, que reflejan la nueva situación de la chimenea, se observa claramente que la al zona sobre cubierta de la chimenea no está adosada a la pared medianera, sino que ésta incide sobre la pared de la chimenea a unos veinte centímetros, que sería la anchura en que la pared reconstruida ha invadido la cubierta del actor. No obstante lo cual dicha conclusión no se apoya en bases sólidas. En primer lugar, porque en efecto uno de los lados del tramo bajo cubierta de la chimenea sí que aparece adosado al muro medianero, pero desconocemos la anchura y situación exacta que tenía el revestimiento del tramo sobre cubierta de la chimenea, pues como se puede observar en todas al fotografías aportadas sobre la situación de las cubiertas de ambos edificios antes de las obras de reforma, la chimenea figuraba con un recubrimiento exterior, que lógicamente la hacia más ancha y no es imposible que, si bien el tramo de la chimenea bajo cubierta estaba adosado a la pared medianera, por encima de la cubierta parte de la estructura de la chimenea, en concreto el revestimiento, sobrevolara la pared medianera. Además no podemos olvidar que la pared medianera actual está construida con un revestimiento de pizarra, cuya anchura exacta desconocemos, pero puede estar entre los cinco u ocho centímetros de anchura, que se ha ordena retirar en la sentencia de instancia, por lo que en cualquier caso la anchura total del muro medianero, una vez retirado el revestimiento de pizarra, se reducirá en alrededor ocho centímetros, por lo que el muro medianero quedará con una anchura de unos 32, longitud muy aproximada a la anchura del tramo de la chimenea bajo cubierta.

Por otro lado, hay otra prueba, quizás más convincente, pues la que hemos analizado anteriormente adolece, como hemos dicho, de datos fundamentales sobre las dimensiones interiores y exteriores de la antigua y nueva chimenea, para concluir que la elevación de la pared medianera A no ha invadido la cubierta del edificio de la actora. Así, en las fotografías números 6 y 7 del informe pericial de la parte demandada, especialmente la número 7, que contiene un corte perpendicular de la pared medianera, observamos que en la parte inferior, junto al margen, se puede observar cuál era la anchura de la pared medianera hasta la altura común de ambos edificios, comprobando que a partir de dicha altura común, lo que se ha hecho es levantar la pared primitiva con la misma anchura, una parte, la interior, de piedra y la otra parte, la más exterior, de ladrillo, y entre ambas una capa aislante, pero manteniendo su anchura inicial, salvo el revestimiento de pizarra, que puede comprobarse como no respeta la anchura inicial del muro medianero.

En cuanto a la pared denominada "C" , pese a que en un principio del escrito de demanda y del informe pericial se deduce que el actor estaba reconociendo la naturaleza de muro medianero, del informe pericial, página 7 y 8, con aportación de tres fotografías muy ilustrativas, se deduce que el muro denominado C es privativo del actor, pues si bien concurre en una parte del muro la presunción favorables de medianería prevista en el número 1º del artículo 572 del Código Civil, ya que es una pared divisoria entre dos edificios (véase la fotografía inferior de la página 8 del informe pericial del actor), no es menos cierto que hay un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, cual es, como explicó la perito, que las vigas de la construcción existente antes que el garaje estaban apoyadas en el muro, mientras que las vigas del edifico contiguo, propiedad de la demandada no se apoyaban en el muro (véanse las fotografía inferior de la página 8 y la de la página 7). Tanto es así, que el informe pericial de la parte demandada ni siquiera se ha planteado discutir sobre su naturaleza, sino que todo él trata de explicar que el edificio reformado de la demanda tiene un cerramiento paralelo al muro medianero y no carga sobre él, si no que tiene su propia estructura portante. Y, añade, el cerramiento de pizarra de la pared de cierre de la demandada no está apoyado en el muro medianero, sino que sobrevuela el ancho en que la cubierta de chapa del garaje sobrevuela el terreno propiedad de la demandada, y que dicha anchura es la que se cortó al colocar el revestimiento de pizarra.

Si, por tanto, el muro denominado C es medianero, y no poniendo en duda que la estructura de la pared de cierre del edificio de la demandada no está apoyada en el mencionado muro, como razonó de forma convincente el perito de la parte demandada, explicando que el cerramiento es independiente del muro C, con forjados de hormigón y pilares metálicos propios, según figura en la fotografía número 9, en que aparece una placa embebida en el forjado para posteriormente colocar el pilar metálico y el cerramiento, no cabe reponer el muro privativo C a su situación anterior, pues ha sido respetado al no haber sido usado por la demandada al reformar su edificio. Sí que compartimos con la sentencia de instancia la conclusión de que el revestimiento de pizarra de la pared está sobrevolando el vuelo de la pared denominada C, que es privativa, según hemos razonado anteriormente.

SEXTO.- El tercero de los motivos del primer recurso debe decaer.

Como acertadamente razona la sentencia de instancia con apoyo de abundante jurisprudencia el propietario de una pared medianera, en este caso la pared medianera identificada como la letra "A", una vez que no existe ninguna duda de que se trata de una pared medianera, está facultado para elevarla en todo su grosor, cuya facultad ha ejercitado la demandada, levantando la citada pared medianera para construir una planta más. Una vez que uno de los propietarios ha elevado la pared medianera, hasta el punto común de elevación persiste la comunidad de uso de los propietarios, pero desde dicho punto común hasta el punto de elevación el copropietario que haya elevado la pared medianera adquiere el dominio privado exclusivo de la mayor altura, que se conserva hasta que el otro condómino no ejercite la facultad de adquisición de la medianería sobre el alzamiento de la pared que le concede el artículo 578 del Código Civil . Dicha facultad ni prescribe ni caduca, por lo que se puede ejercitar en cualquier tiempo. Sin embargo en tanto no ejercite dicho derecho de adquisición de la medianería no podrá ejercitar el resto de derechos que otorga el artículo 579 del Código Civil a los medianeros.

Por otra parte, el que haya adquirido el derecho de propiedad exclusiva sobre la mayor elevación de la pared medianera, dado que es titular exclusivo podrá ejercitar el derecho de propiedad en toda su extensión, entre ellos abrir ventanas y huecos, como ha hecho la demandada, si bien debiendo respetar las distancias legales previstas en el artículo 583 del Código Civil , cuya prohibición no queda conculcada cuando el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad con cristales traslúcidos, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que la porción aparezca retranqueada en relación con el paramento, exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material traslúcido sea sólido y resistente y que no facilite la visión de formas nítidas sino, como mucho, de luces y formas informes.

Pues bien, no cabe duda que la demandada ha colocado materiales traslúcidos en la parte del muro elevada a costa del muro medianero y, aunque no existe una prueba determinante de las características de solidez y resistencia del material traslúcido empleado, compartimos con la sentencia de instancia que debe presumirse su resistencia y solidez, dado el tiempo transcurrido sin denuncias de defectos constructivos.

No obstante lo cual no queremos pasar por alto lo que ya ha dicho esta Sala en la sentencia de 12 de mayo 2.009 , que reproducimos parcialmente: "... Como es bien sabido el fundamento legal de la prohibición de abrir ventanas con vistas rectas, balcones u otros voladizos o terrazas semejantes, sobre la finca del vecino, si no se respetan las distancias legales, según el artículo 582 del Código Civil , radica en preservar la intimidad, la tranquilidad y seguridad de los predios ( SSTS 14 de febrero de 1.992 , 16 de septiembre de 1.997 y 5 de noviembre de 1.998 ).

Cierto sector de las audiencias provinciales, entre ellas AP Sevilla de 5 de noviembre de 1.991 y Ávila de 22 de junio de 2.000, rechaza aplicar las limitaciones por razón de distancias cuando no existe ningún riesgo de indiscreción como es el caso de ventana desde donde sólo se divisa el tejado de la casa del vecino que no tiene ninguna ventana; mientras que otras audiencias (Pontevedra 20 de enero de 2000 y Burgos 21 de junio de 2001) con base en que el dominio se presume libre y la existencia de un derecho de vistas implica una limitación a tal dominio, con independencia de las expectativas de construcción presentes o futuras, ordena el cierre.

Esta Sala se inclina por el primero de los criterios, aplicado ya en la sentencia de 15 de diciembre de 2.000 , en que se consideró que carecía de interés el derecho de cierre del actor de ventanas abiertas por el demandado sobre una finca de pequeña extensión, que no era edificable según la normas urbanísticas, sin perjuicio de que en su día pudiera declararse la inexistencia de la servidumbre si cambiaban las normas urbanísticas.

Pues bien, en el supuesto de autos ciertamente la terraza de la demandada contigua al tejado que cubre el edificio del actor no respeta las distancias legales previstas en el artículo 582 del Código Civil , pues la pared de cierre de la terraza, que no guarda la altura necesaria para impedir las vistas , está adosada a la pared que sirve de cierre al edificio del actor, pero es evidente que las únicas vistas de que disfruta la demandada sobre la finca del actor es sobre la cubierta del edificio, que no tienen ninguna ventana, claraboya, terraza o hueco alguno a través del cual poder observar las actividades que realizan los moradores en su vivienda. Y, por otro lado, tampoco queda afectada la tranquilidad y seguridad, pues ciertamente desde la terraza construida por la demanda se puede acceder al tejado del edificio propiedad del demandante, pero sobre la superficie de la cubierta no consta que existan medios de acceso al interior de la vivienda que puedan perturbar la tranquilidad de su moradores. Por todo ello, dado que las vistas de que disfruta la demandada sobre la finca del actor no entrañan un ataque a su intimidad, tranquilidad o seguridad, procede desestimar la pretensión de separación de la terraza de la cubierta del actor"

Si trasladamos dicha doctrina al supuesto de autos, en relación al ventanal abierto en la medianera "A" llegamos a la misma conclusión, pues, aparte de todo lo dicho sobre el material traslúcido empleado para cerrar el muro que impide la visión nítida de lo que haya al otro lado, basta examinar las fotografías números 9, 11 y 12 del informe pericial de la parte demandada para comprobar visualmente que desde el ventanal situado en el muro "A"sólo se pueden ver tres tejados sin claraboyas o trampillas de acceso a su interior de las construcciones del demandante que colindan con el patio propiedad de la demandada, por lo que ni queda afectada la intimidad, ni la tranquilidad, ni la seguridad del demandante.

SEPTIMO.-El último de los motivos del primer recurso debe decaer.

El patio propiedad de la demandada, situado entre edificios de su propiedad y del demandante recibe las aguas pluviales que, tras caer en las cubiertas de sus edificios y del edificio propiedad del demandante, son conducidas al patio mediante canalones y bajantes. No hay ninguna duda, atendiendo a la antigüedad de las casas que precedieron en el tiempo a las actuales, que las aguas pluviales recibidas en el patio era conducidas al exterior por el subsuelo de la casa o casas propiedad del actor. Resumiendo, había constituidas dos servidumbres de aguas pluviales. Una, en que el predio dominante es la casa propiedad del actor y el sirviente el patio propiedad de la demandada, que recibe las aguas pluviales que caen sobre el tejado de la casa del actor y, otra, en que, por el contrario, el predio dominante es la casa y patio propiedad de la demandada y el predio sirviente la casa propiedad del actor, que soporta la evacuación por el subsuelo del edificio de las aguas pluviales que recibe el patio propiedad de la demandada de los tejados de sus edificios y del tejado del actor.

Ciertamente, como explicó el perito, si bien sin muchos datos concretos, como por ejemplo indicando la mayor superficie, la demandada al reformar su edificio ha aumentado la superficie de las cubiertas que vierten al patio y, por tanto, es lógico que ahora la finca propiedad del actor debe conducir por debajo de su casa mayor volumen de aguas pluviales. Ahora bien, al no conocer la superficie exacta o aproximada de la cubierta o cubiertas del edificio o edificios propiedad de la demandada que vertían las aguas pluviales hacia el patio y la superficie actual de las referidas cubiertas para poder calcular el volumen de aguas pluviales que provenían y provienen de las cubiertas anteriores y actuales no es posible determinar si en efecto se ha producido un verdadero agravamiento del ejercicio de la servidumbre digno de protección por la demandada al incrementar la superficie de las cubiertas que vierten hacia el patio.

Por otro lado, puesto que el perito no llegó a examinar el estado del sumidero situado en el patio y las tuberías a las que está conectado tampoco sabemos si su sección es insuficiente para recoger el posible mayor volumen de aguas pluviales que caigan en la mayor superficie de la cubierta de las construcciones realizadas por la demandada. En principio, debemos considerar que es suficiente, pues no se ha probado que se acumulen las aguas pluviales en el patio con su volumen excesivo. Y tampoco se ha probado que los edificios propiedad del actor, contiguos al patio, hayan sufrido humedades por dicha causa.

En suma, no se ha gravado la finca propiedad del actor con servidumbres de aguas que no existieran antes y tampoco se ha probado que las constituidas se hayan agravado.

OCTAVO.- El primero de los motivos del segundo recurso debe decaer.

Como hemos dicho anteriormente, pese a que el muro denominado C no es medianero, y pese a que la estructura de la pared de cierre no esté apoyada en el mencionado muro, si que compartimos con la sentencia de instancia la conclusión de que el revestimiento de pizarra de la pared está sobrevolando el vuelo de la pared denominada C, que es privativa del demandante, según hemos razonado anteriormente y, por consiguiente, su dueño no tiene que soportar que el revestimiento del edificio propiedad de la demandada sobrevuele el espacio aéreo de su pared.

El perito de la parte demandada, sin mucho éxito, concluye en su informe, pero no detalla mediciones, ante las cuales, dado que sería fácil comprobarlas en la realidad, no tendríamos más remedio que aceptarlas, que el espesor que ocupa el revestimiento exterior de aplacado de pizarra de la pared de cierre del edificio de la demandada es el mismo que la anchura del pliegue de la cubierta del garaje propiedad del demandante que está sobrevolando el patio propiedad de la demandada. De manera tal que, en resumen, el aplacado exterior de la pared no sobrevuela sobre la pared privativa del demandante (denominada C) sino que sobrevuela sobre la parte de la cubierta del garaje que sobresale de la pared sobrevolando terreno de la propiedad contigua. Bien fácil hubiera sido para el perito que hubiera medido la anchura en que la cubierta de chapa del garaje sobrepasa la perpendicular de la pared privativa y sobrevuela la finca contigua, que hubiera medido la anchura de uno de los pliegues y hubiera medido desde la cara exterior del aplacamiento de pizarra hasta la cara exterior del muro privativo. Así sabríamos con certeza relativa si las conclusiones responden a la realidad.

Lo que sí aparece con claridad de la fotografía número 11 del informe pericial del aparte demandada, a falta de mediciones exactas, es que toda la anchura del revestimiento de aplacado de pizarra del muro de cierre del edificio de la demandada está a la derecha del primero de los pliegues de la cubierta metálica, que es el único, según el informe pericial, que estaría sobrevolando el espacio aéreo de la finca de la demandada, Por tanto, el aplacado de pizarra está sobrevolando el muro privativo del demandante y, por consiguiente, está gravando su derecho de propiedad sin su consentimiento, debiendo retirarlo.

En cuanto al revestimiento de aplacado de pizarra del muro medianero A, del examen de la fotografía número 7 del informe pericial de la parte demandada, que ha servido, entre otras pruebas, para acreditar que la mayor elevación del muro medianero A no aumenta su grosor sobre la cubierta de la casa propiedad del demandante, sí que observamos, como hace la sentencia de instancia, que sobrevuela el tejado que cubre el edificio propiedad del demandante. En la parte inferior de dicha foto se observa la anchura de la pared medianera hasta la altura común y, desde ahí, hasta arriba, la elevación de la pared medianera en toda su anchura se ha realizado, una parte con piedra y otra con ladrillo, con un aislante entre ambas. Por tanto, el revestimiento exterior aplacado de pizarra colocado sobre la parte exterior de la mayor elevación de la pared medianera excede de la anchura de la pared medianera, sobrevolando necesariamente el tejado del edificio contiguo, propiedad del actor. Por ello, pese a que su técnica constructiva y estética sea la correcta, pero con toda probabilidad no la única, debe mantenerse el pronunciamiento de instancia sobre su retirada.

NOVENO.- El segundo de los motivos del segundo recurso debe prosperar.

Si leemos con detenimiento el escrito de demanda y el informe pericial aportado con dicho escrito al cual se remite el demandante llegamos a la conclusión de que el actor está admitiendo que los tres muros, denominados para mejor entendimiento como muros "A", "B" y "C", divisorios de las fincas propiedad de actor y demandada, son medianeros. Así, en el hecho segundo de la demanda, utiliza en tres ocasiones expresiones de reconocimiento de la naturaleza de medianero del muro "A", cuando dice: "...se ha apropiado de un muro medianero, no ha respetado la mediana...", "...proceda a restituir el muro medianero señalado...", "... La medianera debe restituirse...la apropiación del muro medianero en el muro del tejado y en la chimenea.

El informe pericial, si bien no es concluyente, tras referirse a los tres muros litigiosos como medianeros, que la demandada se ha apropiado del muro medianero A, de parte del muro medianero B y del muro medianero C.

En definitiva, si la parte demandante reconoce que el muro medianero B tiene naturaleza de medianero, sin diferenciar dentro de este muro dos partes, no cabe más que pasar por esa admisión de hechos de la parte demandante.

Además, en las fotografías 3, 4, 5, 6 y 7 del informe pericial judicial, y en el texto explicativo de las fotografías números 3 y 4, donde el perito duda de que dicho muro no sea medianero, se puede comprobar que en el citado muro hay unos signos exteriores contrarios a la medianería favorables al demandante, como lo es que las vigas del tejado de su casa están apoyadas en el muro mencionado y la existencia de un hueco con reja en la proximidad de las carretas o del techo, pero también hay signos contrarios a la medianería favorables a la demandante, como que la carrera de la estructura del techo de la galería de la planta primera se encuentra empotrada en el muro controvertido. De manera tal que cuando hay signos exteriores contrarios a la medianería, favorables unos a uno de los propietarios de la casa y otros favorables al otro, se anulan los signos exterior contrario a la medianería y renace la presunción de servidumbre de medianería en la pared divisoria de los edificios.

Por tanto, si el muro denominado B es medianero, al igual que el muro medianero A, el copropietario de él, como ya hemos dicho, está facultado para elevarlo en toda su anchura, adquiriendo la propiedad privada del muro elevado, sin perjuicio de la facultad que conserva el otro copropietario de adquirir la medianería de la parte elevada y hacer uso de ella conforme al artículo 579 del Código Civil .

La parte demandada no ha hecho más que levantar una parte del muro medianero B para dar una nueva planta a su vivienda, por lo que se desestima la pretensión de que retranque la construcción realizada sobre el muro medianero B hasta el lugar que indica la sentencia de instancia, pues para condenar a dicha pretensión se ha basado en un presupuesto fáctico que se modifica en esta sentencia.

Sobre el resto de las pretensiones relacionadas con este pronunciamiento las ventanas abiertas con vistas oblicuas a la finca propiedad de la demandante, aparte de guardar la distancia legal de 60 centímetros, como consta en la fotografía número 16 del informe pericial de la parte demandada, según el artículo 582.2 del Código Civil , como ya hemos dicho anteriormente, el derecho a la intimidad, tranquilidad y seguridad de la parte demanda no quedaría afectado por la apertura de dichos huecos, pues desde dicha ventana, en visión oblicua, es decir hacia el lado derecho, sólo se vería el tejado de la casa propiedad del demandante, y no se podría acceder a través del tejado, pues no dispone de claraboyas u otros medios de acceso al interior del edificio.

DÉCIMO.- El tercero de los motivos del segundo recurso debe prosperar.

Un vez que hemos llegado a la conclusión en anteriores fundamentos de que el muro denominado "C" no es medianero, según el informe pericial de la parte demandada, (fotografía 11), las ventanas abiertas por la demandada en su edificio en la pared contigua al patio de su propiedad tienen vistas de costas hacia la construcción destinada a garaje propiedad del demandante, cuyo hecho no ha sido controvertido y, si bien la distancia entre la línea de separación entre las dos propiedades, que es la cara exterior del muro privativo del actor, y el marco del hueco abierto más próxima a dicha línea es inferior a 60 centímetros, como puede comprobarse en la fotografía 11 del informe pericial de la demandada, que señala una distancia de 50 cts., como ya hemos indicado al resolver otros recursos, con el ejercicio de las vistas de costado no se vulneran ninguno de los fines que se buscan proteger con dicha limitación al derecho de propiedad, la intimidad, la seguridad y tranquilidad del dueño del edifico contiguo, pues como es fácil comprobar de la visión de las fotografías 11 y 12 del informe pericial de la parte demandada, lo único que se ve por el costado izquierdo de las ventas abiertas en la fachada de la casa es la parte alta del muro de cierre del garaje y el tejado de placa metálica que cubre el garaje propiedad del demandante, cuyo tejado no tiene acceso al interior, por lo que tampoco se vería afectada la seguridad y tranquilidad del usuario o propietario del garaje.

UNDÉCIMO.- El cuarto de los motivos del segundo recurso debe decaer.

En primer lugar, hay tres aleros, perfectamente señalados en las fotografías 14 y 15 del informe pericial de la parte demanda, que en efecto sobrevuelan la cubierta del edificio propiedad del actor.

Basta examinar el estado de las edificaciones reformada del edificio de la demandada en las mencionadas fotografías y compararlas con el estado de las edificaciones antes de la reforma en otras fotografías, como por ejemplo las fotografías 1, 2, 3 y 4 del informe pericial judicial, para comprobar como no es cierto que los aleros actuales de la cubiertas del edificio reconstruido por la demandada tengan la misma posición que antes, entre otras cosas, porque los aleros números 1 y 2 de la fotografía 14 del informe pericial de la demandada no existían antes, pues obedecen a la elevación de una nueva planta, mientras que el alero número 3 de la edificación contigua al patio en la anterior situación tenía menor altura (fotografía 4 del informe pericial judicial), por lo que era imposible que sobrevolara la cubierta del tejado propiedad del demandante. Y lo que no cabe duda es que los tres sobrevuelan la cubierta del edificio del actor.

En segundo lugar, no creemos que la única solución constructiva técnicamente, tal vez estética sí, sea la adoptada en el supuesto de autos, pues cabe perfectamente haber construido los aleros de las cubiertas con menor vuelo para evitar que sobrevolaran la finca colindante.

Por último, no hay ninguna prueba determinante de que el demandado hubiera consentido de forma clara y precisa al demandado que sobrevolara con los aleros las cubiertas de su edificio.

DUODÉCIMO.- Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. civil .

Pese a que desestima íntegramente el recurso interpuesto por la parte actora, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil en relación con el artículo 394 de dicha norma, pues se han plateado serias dudas de hecho y de derecho en la casi totalidad de las pretensiones planteadas en el recurso, aplicando en algunas de las pretensiones para no ser estimadas doctrina sobre el fin que se persigue con la prohibición de abrir ventanas, cuyo criterio no es seguido de forma unánime por todas las audiencias.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Laura Rodríguez Mayoral, en representación de don Gaspar , y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don José Miguel San Román Colino, en representación de doña Purificacion , contra la sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil diez , dictada por S Sª la Juez del Juzgado de Primera Instancia de Puebla de Sanabria.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, dejamos sin efecto los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a que la demandada destruya el muro medianero denominado "B" y su reposición a su estado anterior en aquella parte del muro que sea de la propiedad del Sr. Gaspar , y el cierre o cambio a materiales traslúcidos de los ventanales abiertos en los muros denominados "B" y "C" con vistas oblicuas a la propiedad del actor.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de sus respectivos recursos.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.