Sentencia Civil Nº 162/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 91/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 162/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a diez de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Separación, seguidos en primera instancia con el núm. 870/09, por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de La Carolina, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 91/11, a instancia de Dª. Esmeralda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rama Moral y defendida por el Letrado Sr. Amor Sanz, contra D. Maximino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Méndez Vilchez y defendido por el Letrado Sr. López Garrido.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 21 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando la demanda formulada por el procurador de los tribunales Sr. López Garrido en nombre y representación de Dª. Esmeralda contra D. Maximino , declaro la separación judicial de los cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y las siguientes medidas complementarias:

1º- Revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

2º- Se atribuya a la esposa el uso y disfrute que fuera conyugal sita en la CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 de La Carolina.

3º- Se reconoce a favor de la esposa un derecho a pensión compensatoria, que ascenderá a 350 euros mensuales pagaderos en la cuenta que la esposa designe y en los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada conforme a los Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que legalmente le sustituya.

4º.- los cónyuges harán frente a las cargas que gravan la sociedad de gananciales en una proporción del 50%.

No procede hacer expresa condena en costas."

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Maximino , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. Esmeralda ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, dictándose con fecha 15 de abril de 2011 Auto por el que no se admitía la documental acompañada por la parte apelante a su escrito de interposición de recurso de apelación, auto que adquirió firmeza, y al no celebrarse vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que acuerda la separación de los cónyuges, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la esposa y fijando a favor de la misma una pensión compensatoria, se alza recurso de apelación oponiéndose a ambas medidas o, subsidiariamente, limitando temporalmente las mismas.

Con carácter previo al análisis de ambas cuestiones, realiza el aplante una serie de alegaciones sobre la causa de separación, alegaciones sobre las que no puede entrar a ser valoradas por esta Sala por dos motivos:

-En primer lugar porque en el propio anuncio del recurso de apelación no se realizaba manifestación alguna sobre la voluntad de recurrir aquellas manifestaciones de la sentencia de instancia sobre las causas de separación.

-En segundo lugar porque nuestro actual sistema legal ha dejado de ser causalista, bastando con constatar para decretar la separación o divorcio que exista una petición en tal sentido de alguna de las partes y que transcurra el período de tiempo desde la celebración del matrimonio al que alude el art 81 del CC .

Entrando ya en el análisis del primero de los motivos de apelación el mismo va referido a la atribución del uso de la vivienda a la esposa y subsidiariamente a la limitación temporal de dicho uso.

Con respecto a la atribución del uso a la esposa, dado que no existen hijos del matrimonio que convivan en dicho domicilio, se realiza al considerar la juez a quo que con tal atribución se tutela el interés más necesitado de protección. Frente a tal consideración se alega por el apelante la existencia de una errónea valoración de la prueba.

Como ya viene manifestando esta Sala de forma reiterada es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio" el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos no existe el error valorativo denunciado por el apelante ya que la atribución del domicilio a la esposa se realiza en base a la posibilidad efectiva del esposo a convivir en otro domicilio con su madre, posibilidad que no se constata en el caso de la esposa. Tal conclusión probatoria no queda desvirtuada por las meras alegaciones realizadas por el recurrente amparadas exclusivamente en su estado de salud, las cuales no justifican que sea el citado recurrente el interés más necesitado de protección.

Sentado lo anterior es preciso analizar si dicha atribución de uso, contrariamente a lo sostenido en la resolución de instancia, ha de limitarse temporalmente.

Como ya ha sostenido de forma reiterada esta Sala en sentencias tales como las de 29/05/09 , 30/06/09 o 14/07/09 "La vivienda familiar constituye el reducto donde se orienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de las necesidades, y protección de su intimidad, al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De ahí que las normas sobre el uso de la vivienda del Código Civil se proyecten más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ( SS.T.S. 16 de Diciembre de 1.996 , R.J. 1996, 9.020 y 10 de Marzo de 1.998 , R.J. 1.998, 127 ).

Nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio... En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 , contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y el ajuar familiar, y la protección del art. 96 que contiene normas para la atribución de la vivienda atendiendo el interés más digno de protección y se conceden facultades al juez para los supuestos de falta de acuerdo ( S.T.S. de 31 de diciembre de 1.994, R.J. 1.994/10330 ).De igual modo, el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el artículo 96 del Código Civil se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad... el mantenimiento de eficacia del derecho de uso así concedido, con carácter indefinido, durante toda la vida de la beneficiaria del mismo, frente a los terceros adquirentes de buena fe, contraviene esos caracteres esenciales del derecho, de provisionalidad y temporalidad, y entraña que las necesidades familiares sean sufragadas por terceros extraños ( Sentencia T.S. 22 de abril de 2004 R.J 2004, 2713 )."

Nos encontramos por tanto ante un derecho esencialmente temporal, temporalidad que habrá de fijarse en función del interés que trata de proteger la atribución del uso.

En el caso de ausencia de hijos que convivan en la vivienda familiar la posición que viene siendo mantenida por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se sintetiza en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 junio 1999 y se traduce en aseverar que "en ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los artículos 96 y 103 del Código Civil , entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio artículo 96 del Código Civil establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y siguientes del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el artículo 400 del C.C ."

En definitiva el recurso planteado debe de ser parcialmente estimado en el sentido de establecer que el uso del domicilio familiar quedará limitado temporalmente al momento en que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO .- Se plantea en segundo término la improcedencia de la fijación de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa y, subsidiariamente, la limitación temporal de la vigencia de la misma.

Centrándonos por tanto en la procedencia de la pensión compensatoria concedida, dispone el Art. 97 del Código Civil, en su párrafo primero que "el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una compensación..." siendo que a través de la misma lo que se pretende es equilibrar la situación económica producida con posterioridad a la interrupción de la convivencia o a la disolución del matrimonio, exigiéndose que ese empeoramiento sea consecuencia directa de la separación o del divorcio judicialmente acordados, no teniendo en sentido propio un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino estrictamente compensatorio o reparador, y una vez acreditado, dicho desequilibrio, su concreción estará en función de las variables, acuerdos de los cónyuges, edad y estado de salud, cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dedicación pasada y futura a la familia, colaboración en el trabajo del otro cónyuge, duración del matrimonio y convivencia conyugal, perdida eventual de un derecho de pensión, caudal, medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, y en definitiva cualquier otra circunstancia relevante.

Del citado precepto se deduce en definitiva que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

Se quiere decir que la citada pensión está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios.

Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida - vitalicio-, si bien para que pueda ser constituida con carácter temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora de la misma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia.

En el caso de autos nos encontramos con un matrimonio de más de 30 años de duración, en donde ambos cónyuges tienen una avanzada edad, percibiendo sendas pensiones de invalidez, si bien existiendo una diferencia sustancial entre la percibida por el esposo ascendente a 1.400 € aproximadamente y la percibida por la esposa que ronda los 400 €.

Aparece claramente una situación de desequilibrio económico en la posición de uno y otro cónyuge que debe de ser corregido con el establecimiento de la pensión, tal y como lo hace la juez a quo, considerando esta Sala que la cuantía y duración fijada es conforme con la situación patrimonial de los litigantes, sin que proceda la limitación temporal de la misma dado que ese desequilibrio solo puede corregirse en el caso de autos con una pensión de carácter indefinido.

Debe por tanto desestimarse este segundo motivo de apelación articulado.

TERCERO .- Dada la especial naturaleza de las cuestiones controvertidas no procede realizar una especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO .- Estimado en parte el recurso de apelación, ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de La Carolina con fecha 21 de Septiembre de 2010 en Autos de Juicio de SEPARACIÓN seguidos en dicho Juzgado con el número 870 del año 2009, debemos de revocar en parte la aludida sentencia en el sentido de señalar que el uso del domicilio familiar concedido a la esposa quedará limitado temporalmente hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, dejando inalterados el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

No ha lugar a la imposición de costas causadas en esta alzada, y devolución del depósito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0091/11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.