Sentencia Civil Nº 162/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 442/2010 de 24 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0442

SENTENCIA Nº 162

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Don Jose Francisco Lara Romero

Doña Olga Casas Herraiz

En la ciudad de Valencia veinticuatro de marzo del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009 dictada en AUTOS DE PROCESO ORDINARIO SOBRE ACCION NEGATORIA DE SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Gandia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DON Fidel Y DOÑA Fátima representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucía Espí Nieto y asistida de D. Alberto Aparisi Orengo, Letrado; y como APELADA-DEMANDANTE DON Ovidio representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Purificación Higuera Luján y asistida por el Letrado D. Luís Miguel Higuera Luján.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009 contiene el siguiente Fallo. "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Peiró Vercher, en nombre y representación de D. Ovidio , se declara que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Gandia nº 1, propiedad del demandante, no está gravada con servidumbre de luces y vistas a favor de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Gandia nº 1.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que por el demandante Sr. Ovidio se ejercitó acción negatoria de servidumbre de luces y vistas con efectos meramente declarativos, o alternativamente, ejercitando las acciones inherentes al derecho de propiedad contra Dª Fátima y D. Fidel pues la finca del demandante ( NUM000 ) no esta gravada con ninguna servidumbre.

Fijadas las consideraciones jurídicas de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; y resultando que de la información facilitada por el Ayuntamiento de Gandia se desprende que cuando se construyó la nave y se aperturaron las ventanas, la parte de finca de los demandados no se encontraba separada de la finca del demandante por ninguna calle, ni vial ni paso, espacio o camino público. Todo ello a pesar de decirse "que se iba a aperturar una calle".

No siendo de aplicación el art.541 CC pues la construcción de la nave se llevo a cabo con posterioridad a que la finca de los demandados se segregase de la finca del demandante por lo que no existe signo aparente de servidumbre alguno.

Se imponen las costas al demandado. Art.394 LEC .

TERCERO.- Notificada la Sentencia, DON Fidel Y DOÑA Fátima previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis error en la apreciación y valoración de las actuaciones practicadas en primer lugar respecto a si las ventanas a que se refiere el procedimiento se encontraban ejecutadas con anterioridad a que se formalizase la escritura de segregación y compraventa de fecha 28-11-1972.Lo contrario se acredita del interrogatorio del actor, del expediente del Ayuntamiento(documento 1contestacion),testifical Sr. Demetrio .

En segundo lugar respecto a si el actor presto su consentimiento pues la finalidad de la compraventa era la construcción de la nave esto implicaba un consentimiento al Proyecto de Ejecución donde constan las ventanas; por la ubicación de la parcela segregada pues ambos vendedores conocían que según el proyecto municipal, la finca quedaba dividida por una calle y por ello la parcela segregada no se ubico en una de las esquinas sino en colindancia con la calle proyectada. Además en la escritura de segregación no se hizo constar oposición a las ventanas ya construidas.

La primera oposición es en el 2007.

El sótano que tiene la finca segregada solo obtiene iluminación de las ventanas litigiosas.

Solicitando la revocación y desestimación de la demanda.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2. Interrogatorio

3.-Testifical

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 9 de marzo de 2011 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Fidel Y DOÑA Fátima en virtud del recurso de apelación es si procede desestimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

SEGUNDO.- Las facultades del Tribunal de apelación fijadas en el artículo 456 LEC fijan el sentido de la apelación y del principio de libre valoración de la prueba; así el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano «ad quem», permitiendo un «novum iudicium», da lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de ésta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio, ( sentencias del Tribunal Constitucional 152/1998, de 13 de julio (RTC 1998/152 ) y 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000/212) y del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2000 (RJ 2000/2501) y 30 de noviembre de 2000 [RJ 2000/9320], entre otras muchas). Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo está limitada por el principio prohibitivo de la «reformatio in peius», quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes [ Sentencia Tribunal Supremo núm. 550/1999 (Sala de lo Civil), de 19 junio, Recurso de Casación núm. 3129/1994 (RJ 1999/4614)]. De modo que es doctrina reiterada la de que los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del artículo 456,1 LEC ( SS 13 de mayo de 1992 , 21de abril y 4 de mayo de 1993 , 14 de marzo de 1995 y 28 de julio de 1998 , entre otras). Por ello, y de acuerdo con los límites fijados por las peticiones de las partes litigantes en sus escritos de alegaciones, la valoración de las pruebas practicadas se halla dentro de las facultades que como tribunal de segunda instancia le corresponden al tribunal de apelación, que por serlo, no tiene las limitaciones que la casación impone al Tribunal Supremo.

TERCERO.- En materia de servidumbres debe partirse del principio fundamental y básico de la libertad de los fundos que de entrada no se encuentran sometidos a carga o gravamen alguno, y, al constituir la servidumbre un gravamen restrictivo del derecho dominical de otra persona, coexistiendo con ese derecho de propiedad respecto del que tiene un contenido limitativo, aminorador del disfrute y valor del predio sobre el que recae. Por ello incumbe la carga de la prueba de la existencia de la servidumbre a la parte que lo alega siendo así que la voluntad del propietario del predio sirviente constitutiva de la servidumbre debe constar de forma expresa, clara y categórica y no sólo en cuanto a su existencia sino también en cuanto a su extensión y las condiciones de su ejercicio, debiendo significarse que, en caso de duda, debe entenderse de la manera más beneficiosa al predio sirviente ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1995 ; 27 de febrero de 1993 , 9 de mayo de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 30 de septiembre de 1970 ; 8 de abril de 1965 ; 30 de octubre de 1959 ).

CUARTO.- Entre otras la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, Sec. 1ª, S 10-5-2010, nº 195/2010, rec. 608/2009 . Pte: Rodríguez Fernández, Luis Miguel.

TERCERO.- En el examen del recurso se ha de partir de que para el éxito de la acción negatoria de servidumbre, la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia afirma, existe y se atribuye, y que niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SSTS y entre otras de 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988 , 30 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1990 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo , 17 de abril y 23 de junio de 1995 ); esto es el demandado debe de justificar el oportuno titulo constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida tal expresión "título", no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 y 23 de junio de 1995 ).

Conforme expresa la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2006 , que para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos , cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos , en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente ( SSTS de 9 de febrero de 1927 , 9 de enero de 1930 , 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977 ); d) que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 25 de marzo de 1961 , 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979 ); y e) que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

Por ello, una vez que el demandante ha probado su titularidad dominical, entrará en juego el principio general del Derecho recogido en el artículo 348 del Código Civil , y que desde antaño viene proclamando sin fisuras, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia: "es principio inconcuso de derecho que toda propiedad se supone libre mientras no se pruebe la existencia o constitución de algún gravamen" ( STS de 13 de diciembre de 1865 ), pues "Existe una presunción de derecho favorable a la libertad de las fincas, mientras no se acredite que están afectas a servidumbre legalmente establecida..." ( SSTS 21 octubre 1892 , en el mismo sentido las STS 31 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 octubre , 20 y 26 de diciembre 1927 , 8 y 13 noviembre 1929 , 4 marzo 1933 , 30 octubre 1959 , 7 mayo 1962 , 25 marzo 1967 , 17 junio 1971 , 19 junio 1978 , 11 octubre 1988 , 23 diciembre de 1988 , 16 mayo 1991 , 10 marzo 1992 , entre otras).

Sin embargo, es necesario tener presente que los artículos 580 a 584 del Código Civilart.580 EDL 1889/1 art.581 EDL 1889/1 art.582 EDL 1889/1 art.583 EDL 1889/1 art.584 EDL 1889/1 , invocados por la parte demandante en apoyo de su pretensión, bajo la rúbrica "de las servidumbres de luces y vistas", regulan situaciones que no son auténticas servidumbres, sino limitaciones legales del dominio impuestas por razón de la vecindad de los predios, fijando restricciones a la facultad del dueño de una pared no medianera contigua a la finca ajena para abrir en la misma ventanas, huecos, balcones u otros voladizos semejantes, todo ello con el fin de preservar la intimidad de la vida familiar y "evitar que se fisgonee" desde el inmueble vecino ( SSTS de 17 de abril de 1995 , 16 de septiembre de 1997 y 23 de abril de 2000 ). Tan solo el artículo 585 recoge en realidad la regulación de la servidumbre de luces y vistas , cuya esencia consiste no en el simple hecho de recibir luz del fundo vecino o de tener vistas al mismo -lo que puede lograrse sin derecho alguno, por medio de actos tolerados por parte del propietario de la finca inmediata o por otros subrepticios- sino en la facultad que aquel precepto concede a quien, por cualquier título, ha obtenido el derecho de tener vistas directas, balcones o miradores sobre la propiedad colindante, de impedir que el dueño del predio sirviente edifique a menos de tres metros de distancia, medidos en la forma que establece el artículo 583 del mismo Código . En nuestro caso, según expresa la STS de 16 de septiembre de 1997 , el derecho a abrir huecos no tiene su causa u origen en un derecho de servidumbre adquirido sobre el fundo vecino; el derecho a la apertura de huecos es consecuencia del derecho de propiedad, por más que sea una propiedad limitada por la protección de la privacidad del titular del predio contiguo. Si el propietario vulnera la limitación que por esa razón le viene impuesta, el vecino puede pedir el cierre de las ventanas; y esta acción real de que dispone el propietario del predio contiguo para hacer respetar, en su favor, las limitaciones dichas, está sometida al plazo de prescripción extintiva de los 30 años que proclama el artículo 1963 del Código Civil. "

QUINTO.- También es importante mencionar la SAPAlicante de 9 de junio de 2008 dictada por la Sección 6ª en la que se dijo:

Segundo.- El Código Civil regula en los artículos 580 a 585 lo que se denominan servidumbre de luces y vistas y dentro del capítulo general de las servidumbres legales. Sin embargo, es pacífica la cuestión de que en realidad no se regula una auténtica servidumbre sino, en general, meras limitaciones del dominio, es decir, lo que el propietario no puede hacer, esto es, la apertura de huecos en paredes propias para recibir luces o vistas en su finca a menos de la distancia legal establecida en el artículo 582 y, en todo caso, la prohibición absoluta de abrirlos en pared medianera (artículo 580 ), constituyendo precisamente la servidumbre de luces y vistas la derogación de tal prohibición, en el sentido de que sólo cuando exista una servidumbre de estas características constituida conforme a derecho podrán abrirse huecos a menos de la distancia legal. En este sentido, solamente el artículo 585 regula realmente esta servidumbre cuyo problema fundamental es precisamente su constitución ante la consideración de esta servidumbre como negativa, pues impediría al dueño del predio sirviente la edificación en su propiedad sin guardar la distancia legal establecida. Pero de todas formas habrá que distinguir claramente si los huecos que se pretenden abrir lo son en pared medianera o en pared no medianera o propia, para así distinguir igualmente si la servidumbre ha de considerarse positiva o negativa.

El derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menos de la distancia legal del artículo 582 basado en la existencia de una servidumbre, supone que tal derecho real limitado esté constituido conforme a Derecho por cualquier título, es decir, por uno de los modos de constitución previstos en los artículos 537 y siguientes del Código Civil : título (artículo 594 ), usucapión (artículo 538 ) o signo aparente (artículo 541 ). La constitución por título o negocio jurídico de esta servidumbre no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general, pudiendo realizarse por actos inter vivos o mortis causa y siendo de aplicación la doctrina de que en el negocio jurídico en que se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos. Como criterio general la constitución de la servidumbre no está sujeta a ningún tipo de formalidad.

La servidumbre de luces y vistas debe considerarse como continua y aparente ya que precisamente se caracteriza por la apertura de los huecos, y por tanto ninguna duda cabe que puede constituirse mediante prescripción de veinte años. Pero el cómputo de este plazo, a los efectos del artículo 538 , será importante si calificamos la servidumbre de positiva o negativa, y tratándose de apertura de huecos en pared medianera la limitación es positiva, mientras que si se trata de pared propia o no medianera la servidumbre es negativa.

Tercero.- Expuesta la doctrina anterior, diremos que en el caso que nos ocupa no existe título alguno basado en negocio jurídico pactado entre las partes para la constitución de la servidumbre de luces y vistas objeto del pleito, y nuevamente afirmar que los huecos abiertos lo son en la pared propia de la vivienda de la demandada, que no en pared medianera, por lo que en todo caso habrá que recurrir a la prescripción.

La sentencia de esta Sala de 18 de junio de 1997, con apoyo en la del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1988, nos dice que los huecos abiertos en pared propia, y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón de que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa evitando que el dueño de la finca a la que afectan pueda construir en contigüidad y por consiguiente perjudicarla. Las sentencias del mismo Tribunal Supremo de 29 de febrero de 1907 , 20 de abril de 1923 , 15 de febrero de 1934 , 25 de febrero de 1943 , 19 de junio de 1951 , 14 de marzo de 1957 , 8 de julio de 1962 , 16 de abril de 1963 , 2 de octubre de 1964 , 20 de mayo de 1969 , 21 de diciembre de 1970 , 21 de marzo de 1975 , 30 de septiembre de 1982 y 12 de julio de 1983 , manifiestan que al ser de carácter negativa la servidumbre de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertas en pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que alude el artículo 538 del Código Civil será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cuál el término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cuál ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca de la facultad de edificar o se entable demanda interdictal, requerimiento, o se realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante .

Aplicándose dichas consideraciones jurídicas al caso que nos ocupa, revisada la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia la cuestión a resolver en esta alzada es si debe ser desestimada la acción negatoria de servidumbre en base a la existencia en su momento de un consentimiento de los vendedores para la apertura de las ventanas. Así la parte apelante alega en su recurso como fundamentos:

"cuando se lleva a cabo la escritura de segregación y compraventa el 28 de noviembre de 1972 las ventanas ya están abiertas, teniendo los vendedores conocimiento de su existencia a pesar de lo cual formalizaron la segregación de la parcela que dio lugar a la finca registral nº NUM001 ... sin formular oposición alguna evidenciando con su conducta que estaban de acuerdo con la construcción y existencia de dichas ventanas"

"el actor había consentido, desde un principio, en la construcción de las ventanas, por lo que, en la actualidad carece de acción para oponerse a las mismas..."

"...la construcción de las ventanas que recaían a la finca colindante, no se ejecutó, como si se tratara de un acto de mera tolerancia y provisional, sino en la creencia absoluta de que se contaba con el consentimiento de los vendedores,....".

Sin embargo el planteamiento revocatorio fundado en el consentimiento en la forma que se alega nunca puede sustentar una denegación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas; es sabido que la actividad posesoria sobre las ventanas se presume tolerada salvo prueba en contrario y por si debe considerarse ineficaz para los fines pretendidos por la parte apelante.

De la prueba practicada no se desprende como se exige por la jurisprudencia (STS16-11-1981,12-5-1993,entre otras)la existencia de un acuerdo de constitución en su momento de servidumbre; pero es que tampoco ha quedado acreditado un consentimiento del actor respecto de las ventanas en cuanto a que sin existencia de camino público daría el consentimiento. Solo quedó acreditado que el actor llamó la atención a los propietarios por la existencia de las ventanas recibiendo como contestación " que iba una calle" pero no consta acreditado que conocida la existencia de la ejecución de las ventanas.

El dejar hacer no se puede traducir en consentimiento; es necesario una prueba clara y contundente del permiso, permiso que no existe ni ha quedado acreditado.

Por todo ello el que "a fecha de la escritura de segregación otorgada en noviembre de 1972" las ventanas pudieran estar ya ejecutadas, extremo que no ha quedado acreditado de las testificales por cuanto lo mas que ha quedado acreditado es que su inicio la construcción de la nave después de suscrito el contrato privado de compraventa y cuando el testigo Sr. Demetrio manifestó que la construcción de la nave tardo un año. Sin embargo ello no puede traducirse o interpretarse jurídicamente en que "existía el consentimiento".Es necesario una actuación expresa, es necesario una manifestación de voluntad probada; manifestación, consentimiento expreso que no consta.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte apelante.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y, en atención a lo expuesto, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL MONTAJES ELECTRICOS INSA SL.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009 .

3º) Se imponen las costas a la parte apelante.

4º) Con pérdida del depósito.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.