Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 79/2012 de 23 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00162/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 79/12

En OVIEDO, a veintitrés de abril de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 162

En el Rollo de apelación núm. 79/12 , dimanante de los autos de juicio civil ORDINARIO, que con el número 543/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de los de Oviedo, siendo parte apelante BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., demandada en primera instancia, representada por el Procurador Sr. DON LUIS MIGUEL BUERES FERNANDEZ y asistido por el Letrado Sr. DON JAVIER CALDERON LABAO; y como parte apelada LEONCIO GONZALEZ SA, demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sra. DOÑA PURIFICACION MARCOS GEGUNDE y asistida por el Letrado Sr. DON IGNACIO FERNANDEZ-JARDON FERNANDEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de los de Oviedo, dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales doña Purificación Marcos Gegunde, en nombre y representación de Leoncio González S.A., contra Banco Español de Crédito S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 27 de junio de 2007 que unían a ambas partes, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con condena a la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de abril de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el Banco demandado la sentencia dictada en primera instancia, que estima la demanda de la mercantil actora en solicitud de nulidad por error en el consentimiento respecto del contrato de fecha 27 de junio de 2.007, denominado "contrato sobre operaciones financieras", si bien de lo que en concreto se trata es de un contrato de permuta financiera, también conocido como "Swap".

SEGUNDO.- La presente sentencia es una más en la ya larga cadena de asuntos idénticos formulados bien por los Bancos o bien frente a éstos, también en concreto con el aquí demandado y ahora apelante. Los argumentos que se agitan en el recurso son los mismos igualmente utilizados en anteriores recursos, por lo que esta Sala cumple con remitirse a las sentencias anteriores, todas ellas idénticas, de las que la apelante tiene sobrada noticia.

En cualquier caso, teniendo en cuenta que el motivo sustancial del recurso versa sobre el supuesto error en la valoración de la prueba, en directa relación la doctrina del error en el consentimiento, a su vez derivado de una inadecuada información facilitada por el Banco demandado, reiteraremos lo ya dicho por la Sección 5ª ( Sentencia núm. 401/2011, de 28 de octubre ) respecto del carácter complejo del producto financiero y de alto riesgo que constituye el presente contrato, residenciando el error no en el mecanismo compensatorio derivado del juego cruzado de las prestaciones recíprocas, cuya comprensión en absoluto se aprecia dificultosa, sino en un conocimiento suficiente de los factores determinantes de la fluctuación posible y futura del interés variable de referencia y la previsión razonable, y hasta donde sea posible, de su comportamiento durante el desarrollo del contrato, pues efectivamente de su consideración de "derivado" (el de la permuta) resulta que un conocimiento suficiente para decidir sobre su suscripción no reside tanto en la comprensión del mecanismo compensatorio sino en la consciencia de las complejas variables que rigen aquel dicho interés, que va a gobernar y decidir el resultado económico del contrato, de forma que a la entidad bancaria ofertante del producto le corresponde, dentro de su deber de información precontractual, no sólo la exposición razonada y comprensible de la mecánica derivada y propia de la concurrencia de prestaciones sino de manera más relevantemente y después de lo anterior la puesta en conocimiento del cliente del previsible y razonable comportamiento futuro del interés de referencia hasta donde pueda o deba conocerlo o, sino, advertirle de su absoluta falta de conocimiento al respecto o de su inasible volatilidad, de forma que es así como el cliente adquiere una cabal comprensión y se hace una adecuada representación del alcance real del riesgo que asume con la suscripción del contrato y es la dicha información en tal sentido la que no se acredita que se produjera, sin que tampoco satisfagan las advertencias verbales o escritas ("Aviso Importante" consignado en las Condiciones Particulares) hechas por el personal de la entidad bancaria o contenidas en el propio contrato, sobre todo cuando la oferta del producto y su exposición se realiza por la entidad bancaria desde la previsión de un escenario alcista y para controlar los costes financieros del cliente derivados de una más que previsible (dada por segura en los tratos preliminares) subida del interés variable referencial, relegando a un segundo plano la posibilidad de un mercado bajista y sus efectivas consecuencias patrimoniales negativas y que, precisamente, el interés del cliente lo que persigue es el control del coste financiero derivado de la subida del interés variable, pero sin contemplar otros factores posibles de agravación de su endeudamiento (ni pretende asumirlos), lo que evidencia que entienda lo que se le está ofreciendo como un seguro para ponerse a cubierto de las posibles alzas futuras. El ofrecimiento que la entidad le muestra contiene una motivación común a todos los posibles contratantes a la hora de perfeccionar el contrato, exponiendo una finalidad de conjurar los efectos de la posible subida del interés, lo que, sin duda alguna, influye y afecta al consentimiento que se va a prestar.

Es más, sorprende negativamente que si el dicho contrato de permuta va asociado a otros de financiación o préstamo previamente suscritos por el cliente bancario, no se haga una exposición razonada y ejemplificativa de los resultados económicos concretos que se producirían en el patrimonio del cliente en el supuesto de un escenario bajista, tomando en consideración los concretos pactos del negocio de permuta proyectado y aquellos otros a los que ha de servir de cobertura, para que así el cliente pueda evaluar mejor y con más conocimiento de causa el coste real efectivo y conjunto que resultaría del supuesto de una tendencia bajista del interés variable. Sin duda que esto le proporcionaría un conocimiento más cabal, completo y cierto del riesgo que asume y que es ínsito al contrato de permuta.

Por lo demás, resulta pueril que a la luz de la consideración del contrato de permuta como producto financiero complejo y de alto riesgo, consecuente con su catalogación de "derivado" del mercado secundario, se sostenga en apoyo de la no excusabilidad del consentimiento la condición de comerciante o mercantil de la suscribiente del contrato, la concertación de otro préstamos u operaciones de crédito y financiación (como el leasing), cuando tiene reconocido que a la hora de firmar desconocía lo relativo a un contrato de permuta.

Tampoco serviría que se alegase a estos efectos del defecto de conocimiento o la excusabilidad del error la concurrencia de fedatario público en el contrato suscrito, o el principio de los actos propios o la aplicación de una normativa que no estaba vigente a la fecha de la suscripción del contrato, cuando aunque es cierto que al Notario interviniente, entre otras funciones, le compete la de asesorar, una de cuyas manifestaciones es la de poner de manifiesto a las partes el alcance y consecuencias de sus actos ( art. 147 Reglamento Notarial ), no lo es, y pugna contra la razón, que le corresponda también indagar sobre el alcance de la información precontractual recibida por el cliente bancario, sustituyendo a éste en su personal deber; ni tampoco que la suscripción de los contratos de autos, cuando aún no había entrado en vigor la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, reguladora del Mercado de Valores, eximiese a la entidad bancaria de desplegar ante el cliente la conducta descrita al ofrecerle el contrato de permuta como solución al control de sus costes financieros pues, como se expone y desarrolla en la sentencia citada de dicha Sección 5ª, de fecha 25-1-10 , tal deber ya existía bajo la normativa derogada, siquiera la vigente supuso un avance en la protección del cliente inversor; de igual manera el alegado del principio de actos propios, cuyo rechazo encuentra basamento tanto en el plazo de caducidad de la acción de nulidad ( art. 1.301 CC ) como en el carácter de tracto sucesivo del contrato de permuta y los plazos de amortización pactados, pues si dicho plazo de caducidad, en caso de error, comienza a correr desde la consumación del contrato y no desde que el contratante es consciente del mismo (a diferencia de la intimidación o la violencia, para la que el plazo se inicia desde que ésta cesó), no puede ser que se otorgue el carácter irrevocable y vinculante de los actos propios a la pasividad del cliente durante cierto período de tiempo, máxime cuando el contrato es de larga duración, de tracto sucesivo y no de un cumplimiento instantáneo, pactándose liquidaciones periódicas que pueden y suelen ser trimestrales, semestrales o anuales, por lo que lo lógico es residenciar el conocimiento del error por parte del cliente al momento en que dichas liquidaciones se repiten como negativas y por sumas significativas, pues sólo entonces se dará cuenta de su posible error.

Por último, también es común que la entidad bancaria se escude y traiga en su apoyo el art. 19 de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre , que dispone el deber de ofrecer e informar a sus clientes y deudores hipotecarios de los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo del incremento del interés variable pactado, porque como igualmente se declaró en la sentencia de fecha 21-10-11 , en primer lugar, "que por más que se pretenda asociado o vinculado el contrato de permuta a otro de préstamo hipotecario y su oferta en cumplimento de una obligación legal, no por ello pierde el carácter que efectivamente tiene, cual es el de ser un contrato autónomo e independiente, complejo, especulativo y de alto riesgo, lo que, en su consecuencia, lleva aparejado un deber de información contractual suficiente y acorde con la condición del cliente contratante (sea o no consumidor) de cargo del ofertante y, por tanto, la prueba tanto de los conocimientos financieros del cliente como de la idoneidad del producto ofertado de acuerdo con los fines perseguidos y declarados y la suficiencia de la información al efecto ofrecida; segundo, que redundando en lo mismo, si es que la obligación que vincula al recurrente, de acuerdo con la Ley 36/2.003, es la oferta de un producto que cubra el riesgo de un incremento del interés contratado como variable en un préstamo hipotecario y el producto ofertado y suscrito no se sujeta a tales fines, no puede ser que pueda la entidad bancaria apoyarse en la dicha norma sin incurrir en fraude de ley, ni tampoco, en consecuencia, eludir la aplicación de la normativa sectorial y específica aplicable a dicho tipo de actuación, asesoramiento y contratación; tercero, que el tan dicho contrato ofertado como producto bajo el manto del mandato contenido en la precitada Ley 36/2.003 no cumple las previsiones y objetivos de la norma, ni aún cuando se dé aproximación entre la suma nocional del mismo y del contrato de préstamo y de los plazos de validez de los tipos de interés y su referencia, pues la razón de la norma, según su Exposición de Motivos, es proteger al cliente consumidor del riesgo de la oscilación al alza de los tipos de interés variable suscrito con motivo de un préstamo hipotecario y el contrato efectivamente ofertado y suscrito excede de tales fines y previsiones situándose fuera de ellas y, de esta suerte, desvinculándose del contrato de préstamo al introducir al prestatario en una relación negocial y en unos compromisos económicos distintos y perfectamente separables y diferenciables de los del contrato de préstamo, sea o no que en éste haya establecido un límite al interés variable aplicable, lo que de ser así no hace sino acentuar y magnificar la evidencia de la distinta identidad y desenvolvimiento de uno y otro negocio; cuarto, que si es, como se defiende, que el juego combinado del préstamo hipotecario y del negocio de permuta producen, en definitiva, un efecto económico en el cliente similar a la suscripción de un préstamo a interés fijo, de nuevo se desnaturaliza la norma, pues no es ese su fin ni tampoco la pretensión del cliente, a quien se informa de la contratación de un negocio que cubra el riesgo de la subida del interés y no la transmutación de los efectos económicos del contrato de préstamo suscrito convirtiéndolo en uno a interés fijo, lo cual evidentemente incide en el error de su consentimiento sobre la naturaleza y finalidades del contrato de permuta; quinto, que como es que no se puede obviar que el recurrente oferta el contrato de permuta a su cliente bajo la previsión de la tan dicha norma y la razón de conjurar la subida del tipo de interés para de esta manera mejor conseguir la gestión del coste económico del contrato

de préstamo suscrito por el prestatario, que no puedan ni deban soslayarse los móviles o finalidad del negocio ni la información en tal sentido transmitida al cliente (que vienen así a integrar la causa del negocio), resultando de esto que se le induce a error sobre la verdadera finalidad e idoneidad del contrato suscrito, pues en la oferta e información precontractual late, como razón e idea esencial, la "cobertura" del riesgo económico del alza del interés variable y esto en un marco de fidelidad y confianza, que es el que media entre el cliente y la entidad, de forma que, ya concluyendo, lo decisivo y relevante es que se presenta al cliente un negocio como idóneo y acorde con unos fines cuando no lo es ni responde, sino colateralmente, a ellos, haciéndole caer en el error al suscribir.".

TERCERO.- Con lo expuesto, teniendo en cuenta todas las sentencias dictadas por esta Audiencia Provincial en asunto similares, de las que el propio Banco recurrente fue parte, por lo que tiene sobrado conocimiento de sus razonamientos jurídicos, queda sustancialmente contestados los diferentes motivos del recurso planteado, centrado en el error en la apreciación de la prueba respecto del deber de información obligatorio para la entidad bancaria y de la doctrina legal sobre el error del consentimiento, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, con obligada imposición de costas del presente recurso al banco apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA., contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario, que con el número 543/11 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que solo cabe recurso extraordinario de casación e infracción procesal, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.