Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 392/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00162/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN

RPL Nº 392/2011

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

Ilma. Sra. doña Ana Díaz Martínez

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En La Coruña, a tres de abril de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 392 de 2011 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 en los autos de procedimiento de medidas paterno filiales , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 597 de 2010, en el que son parte, como apelante , el demandado DON Segismundo , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Pastoriza, lugar de Meicende, CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 , representado por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez, y dirigido por el abogado don José-Ramón Martínez Varela; y como apelado , la demandante DOÑA Mónica , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora doña María-José Feito Vázquez, y dirigida por la abogada doña Rosa-Ana Loureiro Fernández; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL ; versando la apelación sobre guarda y alimentos de hijo menor de edad.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 29 de marzo de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María José Feito en nombre y representación de doña Mónica contra don Segismundo , representado por la procuradora doña Lura Carnero, se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos de la ruptura de la unión de hecho integrada por los mismos respecto de la hija en común:

1º.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a doña Mónica , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º.- Se reconoce el derecho de don Segismundo de visitar a su hija con el ss. régimen:

Hasta que Remedios cumpla 4 años, fijes de semana alterno, el sábado desde las 10 H., hasta las 20 horas del mismo día, y el domingo desde las 10 h hasta las 19 horas del mismo día recogiendo y reintegrando a la menor en el domicilio materno; cada semana estará en compañía de su padre una tarde desde las 17 h hasta las 19 horas. En defecto de acuerdo entre los padres, se fija dicha tarde del miércoles.

Una vez cumplido la menor cuatro años, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno: a) Fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. b) En cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años partes y el mes de agosto los años impares. c) En las vacaciones de Navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre en los años partes y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares. d) En Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitará la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del Padre y de la Madre, así como el cumpleaños de la menor o de los progenitores.

3º.- Don Segismundo abonará en concepto de pensión por alimentos a favor de su hija, 80 euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por doña Mónica , y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por Seguridad Social o seguro médico».

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Segismundo , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Mónica y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición. Con oficio de fecha 14 de junio de 2011 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 16 de junio de 2011, se registraron bajo el número 392 de 2011, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 14 de septiembre de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado a la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez en nombre y representación de don Segismundo , en calidad de apelante; así como a la procuradora doña María-José Feito Vázquez, en nombre y representación de doña Mónica , en calidad de apelado. Por la procuradora doña Laura Carnero Rodríguez se interpuso recurso de reposición contra dicha resolución, que previa su tramitación fue desestimado por auto de 28 de octubre de 2011; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 3 de febrero de 2011 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Segismundo y doña Mónica mantuvieron una relación sentimental, teniendo una hija en común, Remedios, nacida en agosto de 2008.

2º.- El 7 de junio de 2010 doña Mónica dedujo demanda solicitando la adaptación de medidas paterno filiales, y concretamente que se le atribuyese la guarda y custodia de la niña, se estableciese un régimen de visitas diferenciado según la edad de la menor, y se estableciese que don Segismundo tenía la obligación de contribuir a los alimentos de la hija en común en la cantidad de doscientos euros mensuales.

3º.- A dichas pretensiones se opuso don Segismundo , alegando que su situación económica era muy precaria, e interesando el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por turnos semanales.

4º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia atribuyendo la guarda y custodia a la madre, fijándose un régimen de visitas progresivo según la edad de Remedios, y estableciendo la cuantía de los alimentos en ochenta euros, como cuantía mínima o mínimo vital. Pronunciamientos frente a los que se alza parcialmente don Segismundo

TERCERO .- La cuantía mínima de los alimentos a favor de hijos menores de edad .- En el primer motivo del recurso, tras reiterar la exposición de su situación económica vertida en la contestación a la demanda, don Segismundo solicita la revocación de la sentencia apelada en el sentido de reducir la cuantía de los alimentos de 80 euros mensuales a 50 euros mensuales.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Cuando nos referimos a alimentos a favor de hijos menores de edad, el tratamiento jurídico no es el general previsto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , sino que esta obligación tiene un plus añadido, derivado de la patria potestad que se incardina en la relación paterno filial conforme a lo establecido en el artículo 154 del Código Civil . Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 26 de octubre de 2011 (resolución 721/2011, en el recurso 926/2010 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 3591/2011, recurso 1027/2009), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123), 16 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 6246) y 5 de octubre de 1993 (RJ Aranzadi 7464)] y 39.3 de la Constitución Española ( sentencia del Tribunal Constitucional 57/2005 ), ya que la ruptura de los progenitores no hace perder la relación de filiación, dando derecho al hijo a recibir alimentos de sus padres, y crea en éstos la obligación de prestarlos [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138) y 30 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10385)]. En los supuestos de colisión de intereses, el interés más digno de protección es el de los hijos [Ts. 21 de noviembre de 1986 (RJ Aranzadi 6574)], por lo que la protección alimenticia que se dispensa al menor va mas allá de la establecida en el artículo 142 del Código Civil , ya que debe tender a hacer al hijo partícipe del estatus social de sus progenitores. Es por ello que no sólo debe atenderse a las necesidades de la niña, ni sólo a las posibilidades económicas del progenitor custodio que ya asiste al hijo voluntariamente. Debe ponderarse cuál es el estatus social en que se desenvuelve la vida de ambos progenitores, para tender a dar al menor ese mismo nivel social.

2º.- Esta Audiencia Provincial ha reiterado en múltiples ocasiones que, salvo supuestos de acreditada indigencia absoluta, existe una obligación de prestar alimentos a los hijos menores que no puede ser inferior a un mínimo vital. No puede bajarse de una cuantía que se presenta como la indispensable para el sustento del menor, en sus manifestaciones más básicas. Lo contrario sería aceptar un auténtico abandono. Y esa es la doctrina que aplica la sentencia apelada. No puede aceptarse que un padre pueda en la práctica desentenderse de su obligación de procurar a su hijo unas prestaciones mínimas.

CUARTO .- Alienación parental .- En segundo lugar, invocando que la niña padece alienación parental o sobresaturación, se alza contra la sentencia apelada en cuanto establece que la menor no pernoctará con su padre hasta que cumpla los cuatro años de edad (en agosto próximo); y que pese a la existencia de un convenio firmado, la madre incumplió el régimen de visitas en febrero de 2011, tal y como reconoció en el acto del juicio.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El acuerdo alcanzado entre los progenitores no fue ratificado en sede judicial. Precisamente porque don Segismundo no acudió. Y sus afirmaciones tergiversan lo realmente declarado por doña Mónica en el acto del juicio. Esta afirmó que, tras siete meses en que don Segismundo no llamó para visitar a su hija, en el mes de febrero de 2011 sí la fue a ver una vez. Y aunque llamó más veces, no se atendió su petición porque la justificación era "que estaba próximo el juicio". Pero doña Mónica no mostró jamás oposición alguna a que don Segismundo visitase a su hija, o que se la llevase fuera de casa. No hay el menor atisbo de una actitud acaparadora o perjudicial para la niña.

2º.- La limitación de la pernocta está plenamente justificada, tal y como indicó el Ministerio Fiscal: (a) La niña, de muy corta edad, tiene unos contactos casi inexistentes con su padre. Forzar el régimen de visitas con pernoctas podría dar lugar a un resultado contrario al deseado: el rechazo de la menor. La reimplantación de las relaciones tiene que hacerse de forma progresiva, normalizando la situación como un discurrir normal de los acontecimientos. (b) La prueba practicada puso de manifiesto la falta de unas rutinas alimentarias y de cuidados que son esenciales en niños; especialmente en pequeños de tan pocos años. Por lo que el régimen impuesto es incluso muy generoso.

QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Segismundo , contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Coruña , en los autos del procedimiento de medidas paterno filiales seguidos con el número 597 de 2010, y en el que es demandante doña Mónica , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal.

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Segismundo las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal, en término de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Si el recurso de casación se fundamentase exclusivamente o junto con otros motivos en infracción de Derecho Civil de Galicia, deberá interponerse para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0392 11 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0392 11 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Don Segismundo está exento de constituir el depósito, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por resolución de la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita de 21 de febrero de 2011. Igualmente está exento el Ministerio Fiscal.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-