Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 191/2012 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00162/2012

ORTIGUEIRA

ROLLO 191/12

S E N T E N C I A

Nº 162/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a once de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000171 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, Jose Ignacio , representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales SR. FERNANDEZ ALVAREZ y representado en esta instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL MARÍA CASTIÑEIRAS FANDIÑO, asistido por el Letrado D. MANUEL GONZALEZ LOPEZ, y como parte demandada-apelada, Apolonia representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales SR. PENA BLANCO, asistido por el Letrado SR. PABLO MARTINEZ DARRIBA sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ORTIGUEIRA de fecha 1-12-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Desestimo íntegramente la demanda formulada por la SRA. FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Jose Ignacio , y en consecuencia, ACUERDO que no ha lugar a la modificación de las medidas de familia que atribuyen el uso del domicilio conyugal a Apolonia y que establecen a su favor, y a cargo del actor, el pago de una pensión compensatoria. Con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la demanda de modificación de las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de separación de los litigantes, fijadas en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira de fecha 27 de junio de 2000 , en la que se fijó una pensión compensatoria a favor de la demandada de 25.000 ptas al mes, partiendo de unos ingresos del actor derivados de la percepción de una pensión de 96.534 pesetas, así como la asignación a la esposa del uso y disfrute de la vivienda conyugal "al entender que representa el interés más necesitado de protección, al convivir con ella una de las hijas del matrimonio y carecer la esposa de ingresos regulares".

Las razones alegadas por mor de las cuales pretende la modificación de tales medidas radican en que la vivienda está en desuso o con una ocupación provisional y la hija, que convivía con la esposa, contrajo matrimonio y desde hace 10 años vive en Cedeira. Se señala que en la actualidad el actor satisface, en concepto de pensión compensatoria, 156,56 euros al mes, con lo que le quedan para vivir algo más de 700 euros, desconociendo si su esposa es beneficiaria de algún tipo de pensión. Se afirma igualmente que mantiene la demandada una relación sentimental duradera con D. Alberto , viviendo ahora ambos en Foz ( Lugo ), acudiendo esporádicamente a la casa de Espasante.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, que desestimó la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación, el cual no ha de ser estimado.

SEGUNDO: Como resulta de las sentencias dictadas por esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 2 marzo y 7 de abril de 2011, 11 de febrero de 2010, 20 de mayo y 19 de enero de 2009, 8 de octubre, 18 de septiembre, 5 de marzo y 23 de enero de 2008, 19 de diciembre, 5 de noviembre, 30 de mayo y 28 de febrero de 2007, 13 de junio de 2006, 12 de julio de 2005, 22 de septiembre de 2004, 30 de abril, 19 de febrero de 2003, 9 de marzo, 25 de abril, 30 de mayo, 20 y 26 de junio de 2001, 29 de junio y 2 de diciembre de 1999, 17 de septiembre de 1998, 24 de abril de 1997, entre otras muchas, los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( artºs 92 y ss del CC), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artº 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica.

Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

En definitiva, en tales casos, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art.. 222.2.II de la LEC , no concurría la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen".

La doctrina expuesta es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998; AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas.

TERCERO: La aplicación de tal doctrina conlleva la desestimación de la demanda. En efecto, es al actor a quien corresponde justificar la causa de extinción de la pensión compensatoria alegada, es decir la vida marital con otra persona. Para acreditar tal extremo el demandante propone un informe de profesionales de la investigación privada, cuyos autores lo ratifican en el acto del juicio. Sin embargo, como valora con acierto el juez a quo, dicha convivencia no aparece acreditada con el mínimo rigor exigible a través dicho informe, basado exclusivamente en testimonios de referencia, de personas no identificadas, sin un seguimiento con cierta continuidad de la supuesta pareja, es más en momento alguno se les ha visto juntos por los detectives informantes.

Tampoco éstos pueden declarar que hayan visto personalmente a la demandada en la localidad Foz a la que igualmente se desplazaron. En la visita, que efectuaron a Espasante, el 5 de enero de 2011, la demandada se encontraba en la vivienda familiar, sin que se acreditase que en la misma se hallase en tal momento quien se afirma ser su pareja estable.

En un atípico informe de la Guardia Civil, pese a hallarnos ante un proceso civil, el benemérito cuerpo localiza a la demandada en la casa de Espasante, sin que la misma reconociese dicha convivencia, ni se pudiera comprobar que estuviese acompañada por su supuesta pareja.

No se aportó ningún testigo que apoyase la tesis de la parte actora, ni tan siquiera se interesó la declaración de la demandada o la testifical de la persona con respecto a la cual se afirma mantener la relación sentimental, es decir D. Alberto y todo ello pese a conocerse su domicilio para ser judicialmente citada. La demanda es apresurada, carente del correspondiente apoyo probatorio, para poder ser objeto de estimación.

La indeterminación igualmente existe, en tanto en cuanto desconocemos con exactitud cuál es el montante total de la pensión del actor, pues no se aporta justificante documental de la misma al proceso, desde luego, según sus propias afirmaciones, no sería inferior a los 860 euros al mes, a lo que habría que añadir las pagas extras. Actualmente satisface a la demandada, en concepto de pensión compensatoria, la suma de 156,66 euros mensuales.

Es cierto que la demandada percibe una pensión no contributiva que en la declaración de justicia gratuita se valora en la suma anual bruta de 4159,68 euros ( f 32 ), lo que supone unos ingresos brutos al mes de 346,64 euros. Ahora bien, no podemos considerar que tal circunstancia implique la privación de la pensión compensatoria, pues no se va a pretender que la esposa viva con los 156,66 euros que le pasa el actor, tras una convivencia de más de 40 años, dedicada a la familia y al cuidado de los hijos, con nulas posibilidades de acceso al trabajo al contar con avanzada edad, propia de la jubilación, más de 70 años, y carente de cualificación profesional.

CUARTO: Con respecto al uso de la vivienda conyugal igualmente procede la confirmación de la sentencia apelada, toda vez que no se nos han dado argumentos bastantes para atribuir el uso de la misma al actor, basado en que la demandada haga un uso esporádico u ocasional de la misma, que no ha sido demostrado, es más las dos veces en que se investigó al respecto por los detectives y la guardia civil se encontraba en dicha vivienda. La circunstancia de que al tiempo de la adjudicación conviviese con una hija mayor no fue el dato decisivo al respecto ( STS de 5 de septiembre de 2011 ), sino que la esposa era el interés más necesitado de protección y carecer la misma de ingresos regulares. Es verdad que ahora cuenta con ellos, pero en cualquier caso inferiores a los del demandante. Los ingresos de la esposa son de unos 500 euros al mes, mientras que los del marido, con prorrateo de pagas extras, al menos de unos 840 euros mensuales, una vez satisfecha dicha pensión.

QUINTO: No obstante, lo cual procede la estimación del recurso en el extremo relativo a la imposición de costas procesales de primera instancia, dadas las dudas de hecho existentes sobre la realidad convivencial y las dificultades probatorias que un hecho de tal clase supone ( art. 394 LEC ).

Fallo

Debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ortigueira, con la una única salvedad de no hacer especial condena con respecto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase en depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, de acreditarse concurrentes los requisitos necesarios para ello, a preparar, en el término de cinco días, desde la notificación de esta resolución, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.