Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 145/2012 de 01 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 162/12

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a uno de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Medidas Paterno Filiales, seguidos en primera instancia con el núm. 547/2010, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de VILLACARRILLO, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 145/2012 a instancia de Verónica , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Soria Arcos y defendido por el Letrado Sr/a. González Sánchez, contra Cornelio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Palma Gómez de la Casa y defendido por el Letrado Sr/a. Sola Montiel. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 27 de Septiembre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por EL Procurador de los Tribunales Don Manuel López Palomares en nombre y representación de Doña Verónica , contra Don Cornelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Ogáyar Amézcua , debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos de guarda, custodia y alimentos de la hija común, Salma:

1º. Se atribuye la guarda y custodia del menor, Justo a Doña Verónica , correspondiendo la patria potestad a ambos progenitores.

2º. Se reconoce el derecho de Don Cornelio de visitar y comunicarse con su hijo Justo estableciéndose el siguiente régimen de visitas:

A.- Semanal.- El padre podrá tener consigo al hijo menor un fin de semana de cada dos, que serán el primero y el tercero del mes, desde las 18:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio de la madre.

B.- Períodos de vacaciones:

- En las vacaciones de navidad, un progenitor estará con el hijo desde el día que terminen las clases del primer trimestre, desde las 18:00 horas hasta el 30 de diciembre a la misma hora. El otro progenitor estará con el hijo desde el 30 de diciembre a las 18:00 horas hasta las 18:00 horas del día anterior al comienzo de las clases.

En Semana Santa, un progenitor estará con el hijo menor desde las 12:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos, hasta las 18:00 horas del miércoles siguiente. Desde las 18:00 horas del miércoles hasta las 18:00 horas del domingo siguiente estará el menor con el otro progenitor.

En las vacaciones de verano un progenitor estará con el menor en el mes de julio y el otro en el mes de agosto, comenzando el día 1 del mes a las 12:00 horas.

En caso de desacuerdo entre los padres, en todos los casos anteriores, cada progenitor tendrá prioridad de elección un año, correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Se determina como lugar de entrega del menor en todos los casos el domicilio de la madre.

Durante los períodos de vacaciones se suspenderán las visitas semanales. En caso de enfermedad del hijo menor, cualquiera de los progenitores lo comunicará al otro, permitiéndolo visitarlo en su domicilio, y en todo caso, deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

3º. En cuanto a la pensión de alimentos, Don Cornelio contribuirá al sostenimiento de las cargas familiares mediante el abono de una pensión de alimentos a favor de su hijo Justo de 100 euros mensuales que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice que legalmente lo sustituya.

Ambos progenitores deberán contribuir por mitad a sufragar los gastos extraordinarios que puedan producirse en relación con el menor. Tienen esta consideración de gastos extraordinarios los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniendo origen lúdico o académico hubieran sido acordados por ambos progenitores o en su defecto, se hubieran autorizado judicialmente, deberán satisfacerse por mitad en partes iguales. Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, deberán satisfacerse por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Cornelio , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Ogayar Amezcua, en nombre y representación de D. Cornelio , en sede a la única alegación de error en la valoración de la prueba, concretado en la cuantía de los alimentos, solicitando que sea reducida a cincuenta euros.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Manuel López Palomares, actuando en nombre y representación de Dª. Verónica , se formula oposición al Recurso, solicitando la desestimación del Recurso, y la confirmación integra de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal, se interesa la desestimación del Recurso.

Pues bien, ha de partirse del axioma, de que cualquier medida que se adopte respecto de los menores tendrá presente como interés mas digno de protección el de estos, incluso frente al de sus progenitores, pues todas las resoluciones judiciales habrán de adoptarse con el fin de lograr el desarrollo armónico tanto físico como psíquico de los citados menores, y ello no solo por consideración al Derecho Natural, sino en estricto y fiel cumplimiento del contenido del art. 39.2 de la Constitución Española , que determina que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor , Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de Noviembre de 1990), y Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo aprobando la Carta Europea de los Derechos del Niño, entre otras.

Se concreta el motivo del Recurso en la pensión por alimentos respecto del hijo Justo , nacido el día NUM000 de NUM001 de 2.005, y que ha sido fijada en la instancia en la cantidad de cien euros (100 €) mensuales, a abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente designada por la madre, y actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice que legalmente le sustituya.

Al respecto, la Constitución Española, en su art. 39.3 "ut supra" mencionado, impone a los padres el deber de prestar alimentos, o dicho en los términos propios del artículo citado, "prestar asistencia de todo orden", debiendo concebirse el concepto de alimentos a los hijos menores como una obligación mas amplia que la que incumbe respecto de los hijos mayores ( STS 05.10.93 y 01.03.01 ), dados los términos del artículo 142 del Código Civil en el que se afirma que, se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia medica, y mas, la educación e instrucción del alimentista, frente a lo que es subsistencia entre parientes y educación, que se reconocen en el artículo 143 de igual texto sustantivo civil.

El "quantum" de los alimentos a los hijos menores ha de relacionarse necesariamente con los artículos 146 y 147, del Código Civil , debiendo tenerse presente el contenido del articulo 2 de la L.O. 1/96, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor que determina como principio general el superior interés de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, lo que igualmente se significa en la Ley 1/98 de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor (Comunidad Autónoma de Andalucía), y en definitiva una armonización entre las necesidades del hijo menor y el padre alimentante, radicada en la solidaridad y generosidad del segundo, sin que suponga una situación que impida el cumplimiento.

Igualmente ha de ser tenido en cuenta, que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, que la carga de la prueba opera tan solo ante la falta de prueba de un hecho relevante para el pronunciamiento judicial ( SSTS 29.03.99 , 09.07.01 ), por lo que la regla de juicio recogida en el art. 217 de la Ley Adjetiva Civil , no constituye una norma valorativa de la prueba ( STS 30.04.02 ), y no puede estimarse vulnerada cuando el juzgador de instancia obtiene su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos con independencia del litigante que las hubiere aportado ( STS 24 abril 2000 ), infringiéndose la regla de juicio, cuando ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante se invierten las reglas distributivas de "onus probandi" que se contienen en el citado articulo, haciéndose recaer los efectos desfavorables de su ausencia al litigante a quien no incumbía la carga de su prueba, y así, se atribuye la carga de probar, a quien ejercita una acción, sea actor o demandado reconviniente, la certeza de los hechos relacionados con sus pretensiones, y al demandado, en general, los hechos impeditivos, extintivos o enervatorios de la eficacia jurídica de los alegados por la parte contraria.

Se alega por la parte recurrente, lo excesivo de la pensión fijada, si bien no tiene en cuenta que la cantidad fijada, se sitúa por debajo de lo que puede considerarse como mínimo vital, estando el recurrente al día 30 de Marzo de 2011, cobrando la cantidad de 802Ž80 € (véase documento nº 1 de la contestación, al folio 56), por lo que ante el conflicto entre el pago de la pensión alimenticia, con otros gatos, deberá primar el primero, acomodándose, o en su caso reduciendose los segundos.

Siendo pues el criterio de la instancia en la adopción de la pensión alimenticia del hijo, proporcional al caudal del padre alimentante y necesidades mínimas del hijo alimentista.

SEGUNDO .- En consecuencia, habrá de desestimarse el Recurso, lo que comporta por mandato del art. 398.1 de la LEC , la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia número 80/2011, de fecha 27 de Septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de VILLACARRILLO , en Autos de Guarda, Custodia y Alimentos, seguidos en dicho Juzgado con el número 547/2010, debemos de confirmar y confirmamos integramente dicha Resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0145-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.