Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 97/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00162/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0001570 /2012

RECURSO DE APELACION 97 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 199 /2011

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 99 de MADRID

Apelante/s: GRUPO EMPRESARIAL PINAR, .S.L.

Procurador/es: BEATRIZ MARIA GONZALEZ RIVERO

Apelado/s: Anton

Procurador/es: IGNACIO MELCHOR ORUÑA

SENTENCIA NÚM.162

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a dieciseis de marzo de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 199/2011 , provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 99 de Madrid y seguidos sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 97/2011, en el que han sido partes, como apelante-demandada GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L., que estuvo representada por la Procuradora Dª Beatriz González y defendida por Letrado y de otra, como apelado-demandante DON Anton al que representó el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña, y que también estuvo defendido por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 2 de noviembre del 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid en el procedimiento de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta a instancia de don Anton contra la mercantil Grupo Empresarial Pinar, S.L., declaró resuelto el contrato de compraventa existente entre las partes litigantes, condenándose a la parte demandada al pago de la cantidad de 7.652,64 euros en concepto de penalización por incumplimiento contractual, así como el abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L. , que formalizó adecuadamente (folios 204 y siguientes) y del que, tras ser admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo, (218 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el 12 de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Este Tribunal ha de desestimar el recurso devolutivo interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L., a través de su representación procesal, en la medida que el Juzgador de instancia no incurrió, en modo alguno, en error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho, cuando acogió la demanda D. Anton ), declarando la resolución del contrato de compraventa de 16 de febrero del año 2007 y la aplicación, por haberse dado un incumplimiento total por parte de la promotora, de la pena acumulativa a los daños y perjuicios para los supuestos de incumplimiento, que se plasmaba en la cláusula 8 bis del repetido contrato; y es que hubo ciertamente incumplimiento total (la vivienda no fue entregada al Sr. Anton , ni lo ha sido a la fecha en que la Sala dicta esta sentencia, y, precisamente, la pena acumulativa de la cláusula octavo 8 bis deviene de aplicación necesaria, si se acude al criterio gramatical para la interpretación de los contratos, al que ya se refirió la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el primer momento en que se acerca a los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , acudiendo también a la interpretación sistemática e incluso al canon de la totalidad; ver a estos fines las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de diciembre del año 2.000 , 24 de mayo del año 2.001 , y 22 de octubre del mismo año , entre otras muchas.

SEGUNDO.- La vivienda no se entrega, por tanto, en el plazo pactado y no se entrega, aún cuando exista el certificado de final de obra, por cuanto la urbanización en que se asienta aquella vivienda está sin finalizar; extremo al que no se hizo mención alguno en el contrato de 17 de febrero de 2007, donde el promotor asumió la obligación de entrega al mes de febrero del año 2009, sin olvidar, que de los datos que constan en autos, y específicamente de la prueba documental practicada, a la fecha en que se celebra el contrato, ya resultaba palmaria y evidente que la urbanización no iba a estar ultimada en el plazo pactado por la entidad TREMSUR S.A. (actualmente SILENIA ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.), con el Ayuntamiento de Guillena (Sevilla) en el marco del plan parcial del sector E-2, no siendo razón justificadora del incumplimiento, que en tesis de la demandada, consecuentemente no existiría, acudir a la fuerza mayor o al caso fortuito que recoge el artículo 1.105 del Código Civil , pues es indudable que la promotora asume frente al comprador la obligación de entrega, sin queel el contrato se recoja imposibilidad alguna o causa determinante de la no entrega en razón del estado de la urbanización, lo que debió tener presente GRUPO EMPRESARIAL PINAR S.L. cuando celebra el extenso contrato de 16 de febrero del año 2007. En este sentido hubo incumplimiento total y es necesario, por tanto, acudir, en el marco de las obligaciones recíprocas, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al darse, como se da, el presupuesto necesario para la resolución de las obligaciones recíprocas ex artículo 1.124 del Código Civil , y que no es otro que el incumplimiento grave y esencial del contrato, como lo demuestra la repetida jurisprudencia de la Sala Primera, debiéndose a traer aquí a colación las sentencias, entre otras muchas, de 2 de mayo del año 2005 , 5 de abril y 31 de diciembre del año 2006 , 23 de marzo de 2007 , 31 de enero y 30 de octubre del 2008 y 25 de junio del año 2.009 . En lo que se refiere a la documentación relativa al plan parcial del sector P-2, pueden consultarse a nuestros fines documentos como los que el demandado acompañó a su demanda proveniente del Ayuntamiento de Guillena (121 y siguientes), donde el proyecto de urbanización se aprueba el 20 de abril del año 2004, comenzando a los seis meses siguientes de aquella aprobación, para concluir a los tres años, luego al 16 de febrero del año 2007 debió resultar ya evidente que aquella urbanización no se había finalizado dentro del plazo pactado, no obstante lo cual se celebra el contrato de 16 de febrero del año 2007, que no condiciona, en modo alguno, la entrega de las viviendas, ni la misma edificación, a el resultado que ofrezca la urbanización, que lleva a cabo en principio un tercero, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran darse por parte de la demandada frente a aquél promotor de la urbanización que no debió ultimarla en el plazo pactado, pero que nunca podrá trasladarse, desde en el contrato que se somete a la consideración de este Tribunal, aquella problemática al adquirente de la vivienda, hasta el punto de que la parte demandada vino a aceptar la resolución cuando se termina por ejecutar el aval prestado desde la normativa específica para la construcción y venta de viviendas sobre plano, ajustándose, en untodo, la sentencia dictada en la instancia a la cláusula 8 bis del contrato de febrero del año 2007, pues se dio incumplimiento total (las vivienda no se han entregado) y se impone, por tanto, como pena acumulativa, el abono del 30% de la cantidad desembolsada, que es la que corresponde a los 7.250,64 euros.

No ha existido, por tanto, error ni infracción del artículo 1.152 del Código Civil en relación con la valoración de la prueba, como tampoco error por infracción del artículo 1.105 del Código Civil , al no darse, en modo alguno, los requisitos que caracterizan al caso fortuito o a la fuerza mayor, bastando, en nuestros efectos, con traer aquí la dicción literal del repetido artículo 1.105 del Código Civil , pues en el contrato de que venimos hablando se declara la obligación de entrega, a no condicionada acto alguno de tercero, por lo que desde la misma obligación se asume la necesidad de la entrega en el plazo pactado, no pudiendo, frente al adquirente de la vivienda sobre plano, esgrimir a posteriori un problema de un tercero que tenía que asumir la urbanización y sin que respecto de tal extremo se hiciesen mención alguna en el contrato; tampoco podemos aquí hablar de culpa "En eligendo" o "in vigilando", pues en ningún caso GRUPO IMPRESARIAL PINAR S.L. contrató con TREMSUR, S.A. la ejecución de la urbanización, extremo que se dilucidó entre el Ayuntamiento de Guillena y aquella entidad social, esto es TREMSUR, S.A.

TERCERO.- Desde cuanto queda expuesto es procedente confirmar la sentencia dictada en la instancia, con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotor ex artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por GRUPO EMPRESARIAL PINAR, S.L., que estuvo representado por la Procuradora Dª Beatriz González Rivero, al que se opuso D. Anton , representado por el Procurador D. Ignacio Melchor Oruña, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 99 de Madrid (juicio ordinario 199/2011) en 10 noviembre del año 2011, debemos confirmar, como desde cuando argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Al notificar esta sentencia a las partes dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala de los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.