Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1020/2011 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00162/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006449 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1020 /2011

Proc. Origen: 7 /2011

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de PARLA

De: Florencia

Procurador: MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 7/11 ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Parla, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Florencia , representada por la Procuradora Doña Begoña Cendoya Argüello.

De la otra, como apelado-demandado Don Franco , representado por el Procurador Don Gonzalo García Esquilas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de marzo de 2011 por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Parla se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Sr. González Pomares, en representación de Dª. Florencia , contra D. Franco , representado en éstos autos por el procurador Sra. Prieto Navarro, debo declarar y declaro disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio formado por Dª. Florencia y D. Franco , con todos los efectos legales inherentes y con establecimiento de las siguientes medidas reguladoras de ésta situación:

1º. Se atribuye la guarda y custodia de la hijos menores, Adrian y Efrain , al padre D. Franco y sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores.

En cuanto al régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los menores con la madre será aquél a que de común acuerdo lleguen los padres y en defecto de acuerdo se establece el siguiente: podrán los menores permanecer con su madre fines de semana alternos, desde las 18 horas de los viernes hasta las 20 horas del domingo en que habrá de ser reintegrada al domicilio materno, debiendo verificarse las recogidas y entregas de la por familiar de confianza de esta en el caso de existir medida cautelar/pena de alejamiento entre los progenitores.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a un fin de semana se considerará ese período agregado al fin de semana y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el fin de semana.

Durante las vacaciones escolares de verano los menores pasarán la mitad con la madre, quedando al acuerdo de los cónyuges la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Durante las vacaciones escolares de Navidad los menores pasarán la mitad con la madre, quedando al acuerdo de los cónyuges la elección del período concreto de disfrute que le corresponda a cada uno y a falta de acuerdo corresponderá al padre la elección del período de disfrute durante los años impares y a la madre los pares.

Se establecen dos períodos siendo el primero desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo período desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta el día anterior al comienzo de la actividad escolar y así alternativamente.

Las vacaciones escolares de Semana Santa las pasarán los menores un año con cada progenitor, eligiendo en caso de desacuerdo el pare los años impares y la madre los pares.

En todo los supuestos anteriores la elección del período de disfrute por aquel al que corresponda habrá de ser comunicado al otro progenitor con al menos cuarenta días de antelación al día de su inicio.

Durante los períodos de estancias prolongadas del menor con uno de los progenitores ( vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa) queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana.

Las comunicaciones serán siempre permitidas por teléfono, e-mail, carta, etc y en caso de enfermedad u otra causa grave será informado el otro progenitor urgentemente.

El anterior régimen de visitas queda deberá ser cumplido en el domicilio de los abuelos maternos de los menores como hasta el momento se ha estado haciendo.

2ª. En cuanto a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en Avda. DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Parla se atribuye a los hijos menores por considerarse el interés más necesitado de protección.

3ª. Sobre la madre recae la ineludible obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, alimentación, educación y cuidados de sus hijos menores. En concreto deberá abonar en éste concepto la cantidad de 90 euros mensuales NOVENTA EUROS MENSUALES por cada uno de ellos lo que determina un TOTAL de CIENTO OCHENTA EUROS , cantidad que será satisfecha por meses anticipados, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en el número de cuenta que a tal efecto se señale por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo oficial que le sustituya a partir del primer año de vigencia de ésta resolución.

Asimismo procede declarar la obligación de los progenitores de contribuir en un 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en relación a sus hijos en los términos del artículo 766.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Y lo anterior sin que haya lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ésta litis."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Florencia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Franco y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide la guarda y custodia y las medidas inherentes y en su caso no se imponga pensión de alimentos a su cargo y se establezca una pensión compensatoria y alega entre otras razones que se encuentra en una situación de precariedad y destaca que si bien es cierto que padece la enfermedad también lo es que ello no la incapacita para cuidar a sus hijos y además está en tratamiento y es consciente de seguir regularmente el tratamiento.

Por la dirección letrada de Don Franco pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que reside con sus padres y recuerda que se desiste del divorcio.

SEGUNDO.- Se cuestiona en la alzada la guarda y custodia de los hijos comunes de 7 y 5 años de edad como nacidos el 23 de diciembre de 2006 y 29 de diciembre de 2004.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor del padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre respecto a los citados menores lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso si tenemos en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral y la documentación incorporada a los autos valorado todo ello en los términos del artículo 217 de la LEC .., debiendo asimismo valorar , entre otros datos, que el informe clínico relativo a Doña Florencia reseña que la interesada está en tratamiento en el Servicio de Salud Mental diagnosticada de trastorno Bipolar aproximadamente en 2001, con varios ingresos desde el año 2002 en la Unidad Psiquiátrica fundamentalmente por descompensaciones maníacas con hiperactividad disfórica , ideas de sobrevaloración y alteración de la conducta debiendo significar que el informe del Ayuntamiento de Parla pone de manifiesto en cuanto a la situación económica - laboral que Doña Florencia es perceptora de una pensión no contributiva de Invalidez dada su discapacidad de un 65 % y refiere que las denuncias vertidas por D. Franco se sitúan en la toxicomanía de Doña Florencia junto a la patología psiquiátrica que presenta .

Se reseña que en los años 2002, 2003, 2005, 2006, 20007, 2008 y 2010 se producen ingresos motivados generalmente por fases maníacas y por seguimiento irregular o abandono de la medicación y ocasionalmente en los últimos episodios coincidiendo con tomas de cocaína, confirmándose por el perito que Doña Florencia no acude regularmente a las citas médicas con su psiquiatra ni con los profesionales correspondientes.

Como análisis de la situación se indica la gravedad de la irregularidad por parte de Doña Florencia en acudir a sus consultas y la escasa coincidencia de su enfermedad , lo que repercute en la toma regular de su medicación , además del insuficiente apoyo y supervisión familiar para auxiliarla en su estabilidad, y todo ello supone que Doña Florencia se encuentre en una situación menos estable para hacerse cargo de la atención y cuidado de los menores, y dada la inestabilidad actual de la madre se considera que los hijos pudieran encontrarse en una situación de menor riesgo con el padre.

Como conclusión aquel dictamen pericial social refiere que dada la afectación en el desempeño parental que la enfermedad de la madre pudiera suponer en el cuidado y atención de los niños se considera más idóneo en el momento actual que la guarda y custodia de los menores la tenga el padre.

El equipo psicosocial en el aspecto psicológico elabora un dictamen constatando en la exploración indicadores de desajustes y factores materno-filiales adversos que desaconsejan la opción de custodia materna , no observándose una actitud favorable a la reducción de conflictos y a la normalización familiar , aspectos que se consideran relevantes pensando en la futura adaptación y equilibrio emocional del hijo.

En cuanto a los valores se percibe una buena relación con ambos progenitores , aunque sí se observa una mayor cercanía hacia el progenitor paterno, siendo este más cercano y tierno con ellos. En la progenitora materna se observa mayor rigidez en el contacto , indicando que hay que tener en cuenta que la situación es tensa para los progenitores y que es diferente a la relación que establecen en su medio habitual. Los menores demandaron mayor atención del padre en el juego realizado y siendo la comunicación con éste más fluida que con la progenitora materna.

En la consecución de los límites , el progenitor paterno se mostró más coherente, estableciendo la progenitora materna pautas más rígidas concluyendo que la progenitora no se encuentra realizando un control y seguimiento adecuado de su enfermedad por lo que este hace suponer que en este momento, no pueda desempeñar adecuadamente el cuidado de los menores. Es recomendable insistir a la progenitora en cuanto a la importancia de mantener un estricto control de su enfermedad y un correcto seguimiento de las prescripciones farmacológicas y terapéuticas al objeto de evitar descompensaciones y en base a todo ello y a la evaluación efectuada se sugiere la opción de custodia paterna.

Todo ello determina la confirmación de la resolución apelada y la desestimación del recurso que así se plantea lo que conlleva a su vez el rechazo de las medidas consecuencia de la anterior petición dado los antecedentes del caso que han sido examinados y ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que aconseje el interés de los menores.

TERCERO.- Se cuestiona también la medida de la pensión de alimentos de los hijos comunes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión establecida si tenemos en cuenta los datos existentes en las actuaciones relativos a los ingresos de uno y otro progenitor y las necesidades de los hijos comunes.

Y al respecto hay que señalar que el ahora apelado tuvo en el año 2009 unos ingresos de 18234,36 euros con retenciones de 1022, 78 euros incorporándose nóminas del interesado de 1078,90 euros como celador en un centro Hospitalario privado declarando el interesado en el acto de la vista oral que los niños viven con el y van al colegio Rosa Montero, significando que los hijos viven con el desde 2010 y que el tiene que llevar a los niños para que los vea poniendo de manifiesto que la madre no ha trabajado nunca.

En el mismo trámite del interrogatorio quien ahora recurre indica que ella vive con una amiga y que ha alquilado una habitación señalando que vió a los hijos y que las visitas las cumple en casa de los padres, contestando que tiene una pensión de 300 y pico euros y que paga algo más de 200 euros del alquiler de la habitación

En cuanto a los ingresos de la ahora apelada efectivamente se indica en el informe psicológico practicado en la primera instancia que la cuantía mensual de su pensión es de 336,33 euros más dos pagas extraordinarias , incorporándose en este sentido la documentación oficial que así lo acredita.

Como quiera que no constan especiales o excepcionales gastos de los menores que generan los propios y habituales de unos niños de su edad se está en el caso de atenuar y reducir la pensión establecida dados los recursos de la obligada al pago y la necesidad de cubrir su alojamiento fuera del hogar familiar por lo que se fija una pensión alimenticia de 100 euros al mes por los dos hijos , 50 por cada uno de ellos en atención a la situación de que ahora nos ocupa y sin perjuicio de modificar la cantidad en el caso de que las circunstancias que aquí y ahora se contemplan varíen. Esta cantidad se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada , debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos y operando la primera actualizará el 1 de marzo de 2012 , cobrando vigencia la medida desde la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Y se pide la pensión compensatoria.

Y al respecto hay que señalar que de la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC .., se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

No puede acreditarse la existencia de desequilibrio económico dada la situación del ahora apelado quien afronta el cuidado cotidiano de los menores con el importe de sus ingresos y con la exigüa pensión alimenticia fijada en esta resolución a cargo de la ahora apelante , en atención a la situación de la madre debiendo señalar en todo caso asimismo que el padre asume el pago del alquiler de la vivienda que constituyó el domicilio familiar superando el importe de los 250 euros al mes , todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Florencia contra la Sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Parla , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 7/11, entre dicha litigante y Don Franco , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión alimenticia de 100 euros al mes por los dos hijos , 50 por cada uno de ellos en atención a la situación de que ahora nos ocupa y sin perjuicio de modificar la cantidad en el caso de que las circunstancias que aquí y ahora se contemplan varíen. Esta cantidad se abonará y actualizará en la forma prevista en la sentencia apelada , debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos y operando la primera actualizará el 1 de marzo de 2012 , cobrando vigencia la medida desde la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.