Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 37/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000162/2012

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 20 de julio de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 37/2012, derivado de los autos de proceso de modificación de medidas , acordadas en proceso de divorcio nº 858/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante, D. Jose Ramón , r epresentado por la Procuradora Dña. INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por la Letrada Dña. ELENA ERGUI ZUZA ; parte apelada, los demandados, D. Ángel y Dña. Celsa , representados por la Procuradora Dña. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistidos por la Letrada Dña. MARÍA LOURDES PASCUAL; y la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA, representada y defendida por la Asesora Jurídica Letrada; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de septiembre de 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña , dictó Sentencia en los autos de Modificación de medidas nº 858/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Desestimandola demanda interpuesta por la procuradora Dña Inmaculada Marcos Lazcano en representación de Don Jose Ramón frente a Dña Celsa representado en autos por la procuradora Dña Raquel Martínez de Muniain Labiano, no ha lugar a establecer la modificación interesada imponiendo las costas a la parte demandada' .

Dicha sentencia fue 'aclarada', mediante Auto de 24 de septiembre de 2011, en el sentido de corregir el fallo de la misma, donde dice imponer las costas a la parte demandada, deberá decir imponer las costas a la parte demandante .

TERCERO.- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, interponiéndose el mismo mediante escrito presentado el 2 de diciembre de 2011, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que estimando el recurso revoque la sentencia recurrida y estime en su totalidad de la demanda con expresa condena en costas en las dos instancias a los demandados. Interesando mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal, en su informe de 20 de diciembre de 2011 interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Por la representación procesal de D. Ángel y Dña. Celsa , mediante escrito presentado con fecha 2 de enero de 2012, se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Por la Asesora Jurídica Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, mediante escrito presentado con fecha 12 de enero de 2012, interesó la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 21 de febrero de 2012, se acordó denegar la solicitud de recibimiento de la apelación a prueba. Firme la anterior resolución, mediante providencia de fecha 29 de junio, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 5 de julio.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta el fundamento de derecho primero y único de la sentencia apelada en cuanto a continuación se razona.

PRIMERO.-Por la representación procesal del Sr. Jose Ramón , se promovió demanda de modificación de medidas, en concreto las relativas a la pensión alimenticia filial, de los hijos del demandante Ezequias y Andoni, interesando respecto al primero, 'que no se establezca pensión de alimentos con efecto desde la mayoría de edad'. Mientras que con respecto al segundo, se interesó que 'se redujera su cuantía a la mitad', así como que 'la pensión de alimentos deba ser abonada hasta la mayoría de edad'.

En la sentencia de instancia, se desestiman en su integridad las pretensiones de modificación deducidas el actor. Argumentándose específicamente con relación al hijo mayor Ezequias , que '...ni puede constatarse....dada su edad y sus circunstancias vitales el que la falta de independencia sea imputable a su falta de diligencia. Ezequias es un chico que no ha accedido al mundo laboral, está matriculado en el Instituto Donapea y por tanto es económicamente dependiente. Los abuelos con los que convive son pensionistas y la vivienda que ha heredado se encuentra alquilada pero las cargas que sobre ella pesaban fueron asumidas por los abuelos que son los que sostienen a Ezequias . No pueden ser ajenas tampoco las circunstancias vitales de Ezequias que perdió su madre y no ha venido manteniendo contacto alguno con el padre. Todo ello ha de ser valorado para comprender que su evolución hacia la independencia personal puede ser más lenta que la de otros jóvenes' .

Con relación, al hijo menor Andoni, se argumenta que '...resulta clara su dependencia al encontrarse estudiando y todavía en la edad escolar'.

Para desecharse, en la parte final del expresado fundamento de derecho primero y único de la sentencia recurrida, las razones por las cuáles no se considera que exista una modificación sustancial de circunstancias apreciable en el padre demandante, pues cuenta en la actualidad con una estabilidad laboral que no tenía al tiempo de suscribir el divorcio, vive con otra pareja con la que ha tenido dos hijos y la carga de los mismos ha de ser compartida, contando con ingresos tal y como consta en su declaración de la Renta. Entendiéndose que la percepción salarial prorrateada al año, asciende a una cuantía mensual de 1.575 €. Valorándose el carácter exiguo de la pensión alimenticia filial que ha de abonar así como la falta de 'aportación personal', del padre en orden a la crianza y educación de sus hijos. Cuidados y atenciones, que fueron suplidos, por sus abuelos maternos, acogedores, en su momento ambas personas y que lo fueron, del joven Ezequias , hasta que mediante resolución de la Dirección General de Familia, Infancia y Consumo del Gobierno de Navarra, se acordó el cese de la guarda administrativa del joven Ezequias , por alcanzar la mayoría de edad, lo que se 'ratificó', mediante Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad en los autos nº 1363/2002, disponiendo el 'cese del acogimiento'.

En apoyo del recurso, se alega por la parte recurrente, con relación a la desestimación de la pretensión extintiva de la pensión alimenticia relativa al hijo mayor de edad Ezequias , que la interpretación establecida en la sentencia recurrida relativa a que no se ha acreditado su independencia económica, ni que dad su edad y circunstancias vitales, tal independencia económica le sea imputable, es errónea.

En lo que atañe al hijo menor de edad Andoni, se considera específicamente que es copropietario junto a su hermano de una vivienda heredada de su difunta madre, por la que cobran un alquiler -que asciende, según la declaración de la Renta correspondiente al ejercicio 2009 de sus abuelos maternos, obrante a los folios 170 y 171 de las actuaciones-, de 3.264 €. Mientras que el pequeño Andoni, ingresa una renta exenta en concepto de pensión orfandad de 2.764,95 €.

Cuestionándose igualmente en el recurso, las consideraciones que se establecen en la sentencia de instancia acerca de la irrelevancia de los otros elementos complementarios de consideración propuestos por la parte actora para entender que existe una modificación de circunstancias, que ha de ser valorada a los efectos de estimarse la pretensión de variación que ahora se sostiene en el presente recurso de apelación (incremento de las cargas familiares del Sr. Jose Ramón , adquisición de una nueva vivienda para su nuevo grupo familiar, etc...). Así como en relación a la determinación que se fija en la sentencia de instancia acerca de la 'mejora', del volumen de ingresos regulares del demandante de modificación así como en su 'estabilidad laboral', en relación con los que disponía y tenía '...al momento de suscribir el divorcio'.

Como vemos se pretende por el demandante de modificación, la extinción en un caso y la reducción en el otro de la pensión alimenticia filial; recordaremos que como hemos argumentado en nuestra Sentencia núm. 77/2009 de 28 abril (JUR2010102885) es aplicable ' ... el criterio general relativo a las demandas de modificación de medidas adoptadas en sentencias firmes dictadas en los procesos matrimoniales, conforme al cual no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas, sino que aquella debe ser, además de imprevisible, no dependiente de la voluntad de quien trata de hacerla valer, debiendo comportar, así mismo, un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural, debiendo extremar, el litigante que pretenda hacer valer la nueva circunstancia de que se trate, el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo. En este mismo sentido, sobre la aplicación de la referida doctrina a los cambios producidos durante la tramitación del procedimiento, SAP Navarra núm. 214/2005 (Sección 2), de 30 diciembre (JUR 2006109036 ) '.

Ante la expresada motivación de la petición modificativa, ahora reiterada en la apelación, podemos considerar las diferencias específicas, entre los criterios para la determinación y subsistencia de la obligación de pago de la prestación de alimentos a los hijos menores y mayores de edad, pues en este caso, el joven Ezequias es mayor de edad, ya que nació el NUM000 de 1990, mientras que su hermano Andoni lo hizo el NUM001 de 1985.

Como hemos argumentado en muchas de nuestras resoluciones -por todas citaremos la Sentencia de 20 de marzo de 2007, dictada en el Rollo Civil de Sala 42/2006 , en concreto en su Fundamento de Derecho 4º - , ' ... , la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 [ RJ 1993, 7464]) .

Reiterando esta doctrina fijada en el año 1993 la más reciente Sentencia del alto tribunal de 13 de octubre de 2008 (RJ 2008 ), argumenta en su Fundamento de Derecho 2º ' ... los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitacionespropias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 [ RTC 2005, 57] , señala: '... que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos ) '.

Esta esencial consideración, incide asimismo sobre la determinación de la cuantía de la obligación alimenticia, en su concreción específica, así como en la valoración de los elementos de juicio que pueden ser tenidas en cuenta para su modificación distinguiendo entre los alimentos que pudieran ser debidos a los hijos menores y mayores de edad. Y así podemos estimar, que como se argumenta en el Fundamento de Derecho 3º de la STS 1ª de 16 de julio de 2002 ( RJ 2002 6246) : 'Los motivos deben ser estimados porque la resolución recurrida pondera sólo uno de los factores a tomar en cuenta de conformidad con el artículo 146 del Código Civil , pues según este precepto la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, y el juzgador de la segunda instancia (a diferencia del de la primera) se refiere exclusivamente a «la edad del menor y las necesidades normales que se presentan en tan pocos años» para reducir la suma concedida. Ello supone infracción del precepto mencionado ( Sentencia de 21 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 6574] ), pero, además (aunque cupiese entender que implícitamente se han contemplado ambos factores), es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta harto insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado ' .

Una de las unas características peculiares que distinguen a la expresada obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad de las restantes deudas alimentarias legales es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria , y así lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo será aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' .

Precisando la Sentencia de 14 junio de 2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ20114527 ), que :

' Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos '.

En lo que atañe al joven Ezequias ya en su actual vida, emancipado por razón de mayoría de edad, habiendo cesado el acogimiento por parte de sus abuelos maternos, sus necesidades habitacionales pueden ser satisfechas, utilizando a estos efectos, la vivienda heredada de su madre, de la que es copropietario por título hereditario junto a su hermano Andoni. Y no habiendo justificado, la realización de un esfuerzo adecuado y exigible en sus concretas circunstancias, para obtener una formación que le permita la incorporación al mundo laboral. Pues, no puede desdeñarse, que si bien en su momento, (el 20 de junio de 2008), obtuvo la declaración como 'apto', para el acceso a cualquier ciclo formativo de grado de medio de formación profesional en el sistema educativo -véase el folio 46 de las actuaciones-, no fue sino hasta el 5 de marzo de 2010 -véase el folio 47 de las actuaciones-, cuando solicitó su inscripción, en el CIP 'Donapea' IIP de Pamplona. Siendo tal fecha de solicitud de inscripción, coincidente con el emplazamiento para contestar a la demanda, en el proceso sobre modificación de medidas, seguido con el núm. 36/2010, a iniciativa del Sr. Jose Ramón , ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad, y en el que recayó sentencia de 5 de mayo de 2010 -véanse los folios 21 a 33 de las actuaciones-, en la que se absolvió en la instancia a los allí demandados, al haberse apreciado la excepción de falta de legitimación pasiva precisamente del Sr. Jose Ramón y la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Coincidiendo además, la matrícula, en dicho Instituto de Formación Profesional Donapea, en el primer curso de 'Carrocería de Grado Medio', datada el 14 de septiembre de 2010 -véase el folio 155 de las actuaciones-, con el emplazamiento para contestar a la demanda iniciadora de las presentes actuaciones -véase la comunicación mediante correo certificado datada el 30 de julio de 2010 al folio 128 de las actuaciones-.

Por ello, aplicando el criterio extintivo, que se establece en el ordinal 3º del art. 152 del Código Civil , hemos de establecer la decisión de extinción de la expresada pensión alimenticia.

Por el contrario, en lo que atañe, al hijo menor Andoni, las argumentaciones establecidas en la sentencia de instancia, para determinar la denegación de tal pretensión extintiva o modificativa, pueden ser compartidas. Y así en concreto, tal y como se argumenta fundadamente en la sentencia de instancia resulta clara la dependencia económica respecto de su padre, del joven Andoni 'al encontrarse estudiando y todavía en la edad escolar'.

Las circunstancias invocadas, por la parte demandante ahora apelante, relativas a la disponibilidad por parte del pequeño Andoni -ciertamente junto a su hermano mayor Ezequias -, de la renta por el alquiler de la vivienda a cuya propiedad han accedido ambos hermanos por título hereditario como antes se ha dicho, así como a la percepción de una pensión en la cuantía señalada por razón de orfandad, no pueden ser acogidas, para determinar la reducción de la pensión alimenticia filial. Máxime si se considera, que en virtud de lo establecido en esta sentencia, cesará la obligación de pago, de la parte de la pensión alimenticia filial de la que era atributario su hermano mayor Ezequias .

SEGUNDO.-Se pretende por la parte demandante ahora recurrente, que la decisión extintiva de la pensión alimenticia filial, que hemos establecido en el precedente fundamento con respecto al hijo mayor Ezequias , produzca sus efectos desde que esta persona alcanzó la mayoría de edad.

Tal decisión, no puede ser adoptada, En efecto, ha sido preciso un específico razonamiento, para determinar, que por aplicación del sistema jurídico regulador de los alimentos entre parientes, se pueda producir tal y como lo hemos decidido, la extinción de la obligación de pago de la pensión alimenticia filial. Es decir, no nos hallamos, ante una supuesto de 'producción automática del efecto extintivo', vinculado a la mayoría de edad, tal y como sin fundamento atendible, se pretende por la parte recurrente. De modo, que la extinción de la obligación de pago, ha de concretarse, con fecha de efectos a los de la data de esta sentencia.

En lo que atañe a la pensión alimenticia filial, respecto al hijo menor de edad, se pretende, que la obligación de pago de la misma, debe establecerse en cuanto a su duración temporal 'hasta su mayoría de edad'. Consideramos que no exige un especial esfuerzo argumentativo, la determinación de que tal pretensión no puede ser acogida. Dada la naturaleza propia de la obligación alimenticia filial, que hemos configurado precedentemente en cuanto a sus contornos jurídicos, resulta de toda evidencia, que tal limitación temporal no puede ser establecida. El joven Andoni, tendrá derecho a la percepción de la pensión alimenticia filial, en cuanto continúe con su actividad formativa o esté imposibilitado justificadamente para el acceso al mercado laboral, después de haber desempeñado, con el exigible esfuerzo y dedicación, la expresada actividad formativa.

TERCERO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser en parte estimado.

La sentencia de instancia, ha de ser revocada en su integridad pues la demanda iniciadora de las presentes actuaciones se estima parcialmente, lo que determina que el pronunciamiento en materia de costas causadas en la instancia, se acomode, a cuanto se establece en el núm. 1 del art. 394 de la LEC .

No procede verificar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, por aplicación de lo establecido en el núm. 2 del art. 398 del mismo cuerpo legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Sra. INMACULADA MARCOS LAZCANO , en representación Don. Jose Ramón , frente a la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011 , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciuda en autos de proceso sobre modificación de medidas nº 858/2010 , DEBEMOS REVOCAR la sentencia recurrida, así como el Auto aclaración, de 29 de septiembre de 2011, DISPONIENDO EN SU LUGAR, estimar parcialmente, la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, en el exclusivo sentido, de DETERMINAR, la extinción de la obligación de pago, de la pensión alimenticia filial, a cargo Don. Jose Ramón , en beneficio de su hijo Ezequias , con efectos a partir de la fecha de pronunciamiento de la presente sentencia de apelación.

ABSOLVIENDO, a los demandados, D. Ángel , Dña. Celsa y a la Dirección General de Familia, Infancia y Consumo del Gobierno de Navarra, del resto de pretensiones deducidas en la demanda.

Cada parte soportará las costas causadas a su iniciativa en primera instancia, siendo las comunes por mitad.

Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.