Sentencia Civil Nº 162/2012, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 91/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 91/2012

Nº Procd. Civil : 557/2.010

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de BENAVENTE

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 162

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 557/2.010 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, RECURSO DE APELACION (LECN) 91/2012 ; seguidos entre partes, de una como apelante Dª. Lorenza representada por el Procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y dirigida por el Letrado D. ELADIO GARCÍA MIELGO, y de otra como apelados D. Edmundo , D. Juan y Segismundo , representados por el Procurador D. LUIS ANGEL TURIÑO SÁNCHEZ y dirigidos por el Letrado D. JOSÉ MARÍA PRIETO CASQUERO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. D. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de BENAVENTE, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN formuladas entre las partes Dª Lorenza , D. Edmundo , D. Segismundo Y D. Juan , resolviendo en los siguientes términos:

1.- ACORDAR la elevación a escritura pública y ejecución del acuerdo de división de cosa común mediante segregación del inmueble en el modo dispuesto por Acuerdo en Pleno del Ayuntamiento de Morales del Rey el 21/09/01.

2.- DECLARAR la existencia de una servidumbre de desagüe de aguas pluviales y acometida de agua de saneamiento existente entre las dos fincas objeto de segregación en la forma descrita en la presente resolución y en los respectivos escritos de alegaciones de las partes.

3.- DECLARAR el cese de servidumbre de paso objeto de controversia por haber desaparecido la necesidad que la justificaba.

4.- DENEGAR la acción declarativa de dominio ejercitada sobre el inmueble con referencia catastral NUM000 , Polígono NUM001 parcela NUM002 , BARRIALES en la localidad de Morales del Rey (Zamora) conforme al razonamiento jurídico séptimo.

5.- DECLARAR que una vez disuelta la cosa común por el acuerdo de segregación, los herederos de Flor deberán asumir los gastos correspondientes a los 271 m2 adjudicados en el acuerdo de segregación aprobado por el pleno del Ayuntamiento el 21/09/2001. Sin embargo en tanto no se haga efectiva la sentencia no podrá determinarse la cuantía exacta a reintegrarse entre sí, cuestión que será fijada en ejecución de sentencia una vez que los propietarios de las dos fincas ya segregadas presenten una liquidación en forma con los gastos que hayan sido abonados acreditado documentalmente el pago a su nombre y una vez constatados y sumados se determinarán los importes sobre los que se aplicará la regla de cálculo y reintegro expuesta.

6.- No ha lugar a condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 12 de junio de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la parte actora y los demandados reconvinientes la sentencia dictada por la Juez de 1ª Instancia de Benavente, en fecha 14 de noviembre de 2011 en cuanto a dos de los pronunciamientos contenidos en la misma: 1) La desestimación de la actora en relación al reconocimiento de la existencia de una servidumbre de paso por el lugar que se recoge en la demanda, en la que es predio dominante el predio propiedad de dicha demandada y sirviente el adquirido por herencia de su madre, por los demandados; 2) La estimación parcial de la pretensión de la demandada en la reconvención en relación a la contribución de la actora a los gastos ocasionados por las fincas hasta el momento en que se produzca la formal segregación de las partes correspondientes a cada una de las partes y 3) la desestimación de la acción declarativa de voluntad ejercitada en la reconvención y la determinación de la cuantía de la demanda en relación con las costas procesales.

Debemos iniciar esta resolución poniendo de manifiesto cual es el ámbito del recurso de apelación. En este sentido y como hemos venido señalando de forma reiterada -vid. por todas la SAP Zamora 135/ 2009, de 2 de junio , y todas las anteriores allí citadas- el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, bien fácticas o bien jurídicas, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" - SSTC 194/1990, de 29 de noviembre , 152/1998, de 13 de junio , o 21/2003, de 10 de febrero , entre muchas otras-, y SSTS 10-10-2004 o 6-7-2006 , entre otras allí referidas-, incluyendo la valoración de la prueba y la aplicación al caso de las normas sustantivas y procesales que procedan.

SEGUNDO .- En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, la Sentencia objeto de recurso declara como hecho probado la constitución de una servidumbre voluntaria a través de la finca de los ahora demandados, por el lugar que se señala en la demanda y que está perfectamente determinado en cuanto a sus características sobre el terreno, aunque desestima la pretensión de la parte actora en cuanto a que se haga constar la misma en la elevación a público de los acuerdos alcanzados para el reparto de la finca entre la actora y su hermana Flor (madre de los demandados), porque la declara extinguida.

Esta declaración en relación a la constitución o no de la servidumbre de paso voluntaria, tiene una evidente trascendencia jurídica, porque el régimen jurídico de la servidumbre en cuanto a su contenido y extinción se diferencia con toda claridad del que le es aplicable a la servidumbre forzosa de paso a que se refieren los artículos 568 y 569 del Código Civil y esta es sin duda la razón por la que la Sentencia es impugnada también por los demandados.

En este sentido y como se señala en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, del 09 de Febrero del 2012 ( ROJ: SAP CC 121/2012) que se cita porque en ella se contiene una amplia cita de la posición de los Tribunales de nuestro país al respecto, las servidumbre voluntarias a que se refiere el artículo 536 del Código Civil , son las que se establecen por la voluntad de los propietarios de los predios sirviente y dominante y su contenido viene determinado por el título de constitución en aplicación del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 598 del Código Civil ) y sólo subsidiarimente se rigen por las disposiciones del Código Civil. Es por ello que la extinción de la servidumbre se producirá por las causas pactadas entre las partes y por la prescripción extintiva por el no uso durante veinte años.

Nada excluye que pueda constituirse por título voluntario una servidumbre de paso forzosa, porque con la finalidad de evitar el conflicto entre las partes, pueden estas acordar la servidumbre de forma voluntaria y en este caso podría resultar de aplicación la norma relativa a la extinción por falta de utilidad prevista en el artículo 568 del Código Civil . Esta posibilidad sólo resultaría posible cuando, al momento de la constitución, se dieran los requisitos exigidos en el artículo 568 del Código Civil para la constitución de la servidumbre forzosa de paso, es decir, que la finca a la que va a servir el paso que se constituye esté enclavada entre otras y carezca de salida a comino público y es evidente que esta situación de hecho no se ha dado nunca, porque es un hecho probado por no discutido que la finca adjudicada a la actora tiene, desde siempre, otra salida a través de otra calle distinta de la CALLE000 .

Llegados a este punto, los demandados interponen recurso al efecto de combatir la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia en relación con la declaración como probado del hecho de la constitución voluntaria de la servidumbre, insistiendo en la oposición a la demanda con base en la negativa a tal hecho. Sí reconocen que el paso se ha venido efectuando por dicho lugar, que se ejecutaron obras para colocar las puertas y limitar el camino contribuyendo ambas hermanas al pago de las mismas y que también por él se han llevado las conducciones de luz y agua desde la CALLE000 hasta la vivienda de la demandante, pero señalan que se trataba de una propiedad en común y que todas esas actuaciones se llevaron a cabo por mera tolerancia de su madre y sin que se constituyera servidumbre de paso alguna. Se alega, además, que esa constitución de servidumbre no consta en título alguno.

Frente a ello debe señalarse el principio de libertad de forma que se establece como principio general en el artículo 1280 del Código Civil y según el cual no es necesaria la forma escrita para los contratos que sólo en algunos casos tiene eficacia constitutiva (donaciones de bienes inmuebles, capitulaciones matrimonial, etc...) y en los demás su eficacia es "ad probationem". Es por ello que el contrato verbal es perfectamente válido para la constitución de un derecho real como la servidumbre de paso y que cuando se ha constituido de este modo lo que se exige es la prueba de dicha constitución, prueba que puede obtenerse de forma directa como es mediante la testifical de personas que hubieran intervenido o estado presentes en el momento en el que se llegó al acuerdo de voluntades que constituye el contrato constitutivo o bien de forma indirecta a través de indicios que puedan, mediante un razonamiento lógico llevar a dicha conclusión.

En este caso y frente a esta posición de los demandados entendemos con la Juez de instancia que concurre prueba directa e indiciaria de la constitución voluntaria de dicha servidumbre. Nos encontramos, en primer lugar, con las declaraciones testificales de dos de los cinco hermanos ( Gustavo y Pedro ), que además de la actora y la madre de los demandados, intervinieron en el acuerdo por el que procedieron a la partición de la herencia de su difunto padre D. Luis Francisco . Estas personas que son hermanas de la demandante y de la madre de los demandados y que no se ha probado que tengan interés alguno que pueda haberlos llevado a declarar de este modo faltando a la verdad, ratifican todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda, es decir, que la finca que se describe en el hecho primero se adjudicó a la demandante y a la madre de los demandados, que se hicieron dos lotes, uno de menor extensión superficial que era donde estaba ubicada la edificación que era la casa de los padres y que tenía su entrada por la CALLE000 y la otra de una mayor extensión superficial con entrada por otra calle. Que antes de hacer el sorteo para ver que parte le tocaba a cada una de ellas se llegó al acuerdo de que a favor de la parte o lote que se corresponde con la última de las porciones se constituiría un paso desde la CALLE000 . Estas personas estaban presentes en el momento en que se hizo la partición, que además es aceptada por los demandados en el resto y no así los demandantes y es que además todos los signos exteriores apuntan y corroboran dicho acuerdo de constitución de servidumbre, la colocación de las puertas, la configuración del camino, las conducciones a través del mismo y el efectivo paso por él.

De este modo y en este punto debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y desestimar el de los demandados, porque estando como estamos ante una servidumbre voluntaria constituida teniendo en cuenta la otra entrada a la propiedad de la actora, no puede declararse extinguida por el hecho de la existencia de aquella y no se ha probado ningún otro hecho con trascendencia extintiva.

TERCERO .- El otro pronunciamiento combatido por los demandados es el relativo a la desestimación de la acción declarativa de dominio a su favor de la finca con referencia catastral NUM000 . Mantienen los mismos, en la demanda reconvencional, que esa finca procedente de la herencia del padre de su madre, le pertenece a título de propiedad a la misma y basa su propiedad en el documento que aporta como documento nº 2 con la demanda. Se trata de un documento que se encabeza con la palabra Digo yo y los nombres de los padres de la demandante y de su hermana Flor ( Luis Francisco y Carla ) en el que se dice que la parecela de lo Barriales y la Bodega son de Flor y que finaliza con la firma de ambos.

Con independencia de la autenticidad o no de la firma, que ha venido a ser puesta en duda por la demandante y es negada en las conclusiones del informe pericial aportado por la misma en base al análisis de otras firmas de la misma persona, es que a través de dicho documento no se acredita el título de adquisición de la propiedad de la finca que se dice en la reconvención. El contenido de ese documento, en el caso de que fuera auténtico, contiene una mera declaración de voluntad de los padres, respecto de la titularidad de la finca sin que en el mismo se explique el título jurídico por el que se otorga dicha propiedad a Dª Flor .

Es evidente que ese título no puede ser, como parece deducirse del hecho primero de la demanda cuando se dice que ese bien integraba la herencia de D. Luis Francisco , la adjudicación en la partición de dicha herencia, porque el documento que se presenta aparece firmado por el causante y en él no se da participación alguna al resto de herederos. Tampoco puede estimarse que dicho documento integre una transmisión de propiedad del bien a favor de la madre de los demandados por compraventa, porque faltan uno de los requisitos imprescindibles de este contrato como es el precio y no puede entenderse como una donación realizada por el padre con consentimiento de la madre a favor de esta hija, porque en todo caso carecería de eficacia jurídica al ser la donación de bienes inmuebles uno de los pocos contratos que exigen la realización por medio de escritura pública ( artículo 633 del Código Civil ).

CUARTO .- En relación con el otro pronunciamiento impugnado por la actora y referido a la estimación de la reconvención en cuanto a la contribución de la misma a los gastos que los demandados dicen realizados en la cosa común, consideramos que la Sentencia incurre en error, porque una cosa es que formalmente no se haya realizado la segregación de la finca y otra diferente es que la finca no esté partida y adjudicada a cada una de las partes la parte que le corresponde, debiéndose señalar que el proindiviso o la comunidad se extingue en el mismo momento en que se produce el acuerdo entre los comuneros para llevar a cabo la división y efectivamente la efectúan y se adjudica cada parte a cada uno de ellos, sin necesidad de realización de ningún acto formal que no se exige legalmente. De hecho la división se realizó hace más de 20 años, siendo muestra de ello las declaraciones de los hermanos, la posesión de cada una de las hermanas de la porción de terreno que los correspondía, la edificación por parte de la actora de su casa, la dotación a la misma de conducciones y suministros independientes, etc...

Es por ello que no podemos compartir la tesis de la reconviniente y de la Sentencia de instancia en el sentido de que la permanencia en proindivisón hasta que se lleve a cabo la segregación formal de las parte correspondiente a cada una de las hermanas y, por ello no pueden tener los gastos realizados por cada una de ellas tengan que tener la categoría de gastos comunes. De este modo, sólo los que la parte acredite que son gastos realizados en la finca y que no hayan podido imputarse a una u otra parte de la misma, podrán ser exigidos a la actora y, desde luego es evidente que no podrán serlo los de luz y agua cuando está acreditado que la actora tiene sus propias conducciones y enganches para dotar a su parte de los suministros correspondientes y que por el Ayuntamiento se concedió licencia de segregación y la acometida. Todo ello quedaría a salvo de la prueba que los demandados pudieran haber hecho respecto de que, por ejemplo, algunos de los recibos abonados se refirieran a la totalidad de la finca y no a la parte adjudicada a su madre y que sólo consta en cuanto al IBI porque resulta acreditado, por admisión de la parte reconvenida que éste se gira a nombre de los demandados y por toda la finca y así se recoge al hacer la identificación catastral, no constando respecto de los demás. Demostrado que los mismos han abonado los correspondientes a 2003, 2004, 2009, 2010 y 2011, por una cuantía total de 919,65 € y que la actora ha abonado los de 2002, 2005, 2006 y 2007 (siendo estos los únicos recibos que se han aportado y la única prueba del pago porque los extractos bancarios al no contener datos esenciales como las referencias catastrales no hacen prueba) por cuantía de 733,48 €, la actora deberá abonar a los demandados la diferencia para alcanzar el mismo valor en la contribución al gasto, porque aunque a efectos impositivos puedan tener distinta contribución a efectos de valor los lotes que se hicieron fueron equilibrados y, por ello y hasta que se produzca el giro independiente.

Es por ello que el recurso de apelación en este punto debe estimarse parcialmente y condenar a la actora a abonar la cantidad de 186,17 € para compensar el pago del IBI abonado por la otra parte.

QUINTO .- Nos resta por tratar el tema de las costas y su relación con la cuantía del procedimiento establecida en la demanda, porque si bien no tenía trascendencia respecto del procedimiento en cuanto a que se formuló reconvención y la cuantía de la misma superaba la del procedimiento de Juicio Verbal, si ha de tenerlo en cuanto a las costas porque esta Sala va a revocar la Sentencia de instancia y estimar la demanda en su integridad, por lo que ha de imponer las costas de la primera instancia en cuanto a ella, a la parte demandada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C . La cuantía de la demanda a los efectos de las costas debe limitarse a la de 902 € que es la que se atribuye en la demanda a la acción confesoria de servidumbre y ello teniendo en cuenta que la única pretensión controvertida entre las partes era la relativa a la misma.

Por otra parte y teniendo en cuenta la estimación parcial de la reconvención y de los recursos, no procede hacer expresa imposición de las de la primera instancia de la misma, ni de las de esta instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Devuélvase a la parte el depósito efectuado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Lorenza contra la Sentencia dictada por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 2 de Benavente, en fecha 14 de noviembre de 2.011 , en el Procedimiento Ordinario nº 557/2.010, debo revocar la Sentencia objeto de recurso, y estimar íntegramente la demanda y declarar que 1) el condominio que podría en su día existir sobre la finca NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Benavente, al Tomo NUM004 , libro NUM005 , Folio NUM006 , finca NUM007 , se extinguió como consecuencia del acuerdo alcanzado en primer lugar entre los herederos de D. Luis Francisco y posteriormente entre dos de ellas Dª Flor y Dª Lorenza , dividiéndose la misma en dos partes cuya descripción es la que se contiene en el suplico de la demanda y adjudicándose la descrita con la Letra NUM008 a Dª Lorenza y la Letra NUM009 a Dª Flor . 2) Que la finca descrita con la Letra NUM009 y adjudicada en su día a Dª Flor está grabada a favor de la finca adjudicada a Dª Lorenza por una servidumbre de paso permanente para los usos y con la descripción que se recoge en el en punto 3 de la demanda y condenar a los demandados a que otorguen los instrumentos públicos oportunos para formalizar la segregación en la forma indicada y abonar el 50% de los gastos que se deriven del otorgamiento. Se estima parcialmente también el recurso interpuesto por esta misma demandante en relación con el pronunciamiento relativo a la condena al pago de gastos reclamada en la reconvención y se condena a la actora a que abone a la demandada la cantidad de 186,17 €. Todo ello con imposición a los demandados de las costas de la primera instancia con el límite, en cuanto a la cuantía que hemos señalado en el fundamento quinto de esta resolución y sin que haya lugar a imponer las costas en esta instancia.

Se estima parcialmente también el recurso interpuesto por los demandados-reconvinientes D. Edmundo , D. Juan y D. Segismundo y se confirma la Sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de la acción declarativa de dominio ejercitada en la reconvención, se modifica en la forma expuesta anteriormente respecto de la pretensión de abono de gastos reclamados también en la reconvención y se estima la pretensión relativa a la cuantía de la demanda en la forma expuesta en el fundamento jurídico 5 de la Sentencia, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas relativas a la demandada reconvencional en la primera instancia, ni las del recurso en esta.

Devuélvase a la parte el depósito constituido para recurrir.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella no cabe recurso de casación salvo el de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.