Sentencia Civil Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 16/2013 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00162/2013

Rollo núm.: 16/2013

S E N T E N C I A Nº 162

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a quince de abril de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, bajo el número 1408/2010 , Rollo de Sala número 16/2013,entre partes, de una como demandado-apelante D. Arturo , representada por la procuradora Dª. María Antonia Oto i María, y dirigida por la letrada Dª. Carmen Coronado Romero, de otra, como demandante-apelada Dª. Ana , representada por el procurador D. José Luis Nicolau Rullán, y dirigida por el letrado D. José Fernando Navarro Buenapasada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Landáburu Riera en nombre y representación de Ana , contra Arturo y, en consecuencia, CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (21.338'56 euros), más los intereses legales correspondientes, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas a las partes'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 10 de abril de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La actora, Dª. Ana , quien se dedica a la actividad profesional de venta e instalación de cocinas en la tienda denominada Inma Disseny, reclama del demandado, D. Arturo el pago de la cantidad pendiente de la instalación de una cocina de la marca Poggenpohl en su casa de Santa Gertrudis.

Explica en la demanda que se firmó un presupuesto inicial por importe de 86.136'96 euros en fecha 29 de abril de 2008. Al mismo se añadieron una serie de extras:

- Diferencias de encimera Silestone blanco Zeus a encimera acero inoxidable vibrado.

- Puerta de acero inoxidable para vinotera.

- Dos campanas extractoras de la casa Frecan modelo Altais.

- Marco microondas.

- Placa de inducción de Gaggenaru.

El importe total de la cocina ascendió a la suma de 93.238'56 euros. El demandado ha entregado a cuenta la suma de 68.900 euros. Se reclama la suma pendiente de pago, 24.330'56 euros.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda denuncia, en primer lugar, que la cocina instalada no se corresponde con la que se encargó, que era en blanco, con encimera blanca, lo que se tuvo que modificar al comprobar cuando se instaló que los muebles no eran blancos, razón por la que se colocó la encimera de acero inoxidable.

Se niega el importe en que se valora la total cocina, pues, si bien firmó el presupuesto inicial, no figuraban en el mismo las anotaciones manuscritas sobre los extras que no aceptó.

En base al informe pericial que presenta pone de manifiesto la existencia de los siguientes defectos:

1. Error en el levantamiento de los planos de la cocina en base al cual se ha elaborado el proyecto.

2. Desplazamiento de varios muebles con respecto del proyecto, de manera que tres de los muebles no están en línea con el pavimento que separa la cocina del salón-comedor.

3. Modificación de las preinstalaciones.

4. Rehacer todo el suelo de la cocina.

5. Los muebles de la cocina no son de muy buena calidad.

6. El botellero al protegerse de acero inoxidable no tiene el aspecto estilizado.

7. La cocina no tiene el estilo minimalista proyectado.

8. La isla central no se ajusta a la altura requerida por el comprador.

Considera que por la entidad de los defectos podría optar por la resolución del contrato, con la obligación del vendedor de reintegrar al comprador las cantidades percibidas, así como indemnizarle por los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, opta por la minoración del precio y valora tal minoración, incluida la indemnización de daños y perjuicios e intereses aplicables, en la misma cuantía que reclama ahora la vendedora.

En la sentencia de instancia, después de reflejar la doctrina sobre la exceptio non adimpleti contractusy de señalar que del contenido de los informes periciales obrantes en autos resulta que la obra ejecutada adolece de determinadas deficiencias que conllevan que el contrato no haya sido cumplido de forma adecuada y a plena satisfacción, analiza los defectos denunciados en la demanda y los valora, en base a la declaración del perito judicial, en la suma de 3.000 euros, en la que minora el precio reclamado.

Estima parcialmente la demanda y condena al demandado a abonar la suma de 21.338'56 euros.

Interpone recurso de apelación la parte demandada alegando error en la valoración de la prueba y solicitando que se dicte sentencia plenamente desestimatoria de la demanda. Se disiente del contenido de la sentencia en la determinación de los defectos o vicios de la cocina y, por tanto, en la reducción de precio aplicada.

Las alegaciones de la parte apelante se centran en los siguientes puntos:

1.- Encargo realizado.

La cocina anteriormente existente en la vivienda disponía de muebles blancos con una superficie de Silestone también blanca, con una isla central que disponía de placa vitrocerámica y campana extractora.

Como se quiso ampliar el mobiliario de la cocina decidieron cambiarlo todo, pero manteniendo la misma estructura y el color blanco del mobiliario y de la encimera.

En fecha 29 de abril de 2008 se firmó un presupuesto por importe de 86.136'96 € con el compromiso de pagar un 40% al aceptar el presupuesto, un 40% al recibir la mercancía y el 20% a la finalización del montaje.

Las anotaciones marginales manuscritas contenidas en el documento fueron realizadas a posteriori de puño y letra de la diseñadora de al demandante y nunca fueron concertadas ni aceptadas por el demandado.

Debían colocarse la misma placa de cocina y campanas existentes antes de la reforma.

Realizado el montaje de la cocina resultó que los muebles no eran del blanco concertado, puro de alto brillo, sino de un blanco crema, que contrastaba con la encimera blanca de Silestone, con un resultado que no era agradable para el demandado ni para la diseñadora de la demandante, la cual, manifestando que la marca Poggenpohl no tenía otro blanco, propuso una encimera de acero inoxidable. El blanco del mobiliario instalado no era del blanco concertado y, contrariamente a los que se les indicó, la marca Poggenpohl tiene gran variedad de blancos.

2.- Isla central de la cocina.

Existieron errores en la medición de la cocina que determinaron la invasión del parquet por uno de los muebles.

La isla central se desplazó, lo que afectó gravemente a la cocina ya que, previamente a ello y siguiendo el plano de ubicación, se realizaron todas las preinstalaciones de agua, luz y gas, que debieron ser cambiadas, lo que supuso la rotura del suelo de la cocina, de cemento pulido, para reajustarlas y después rehacerse el suelo por completo, no quedando el nuevo suelo tan bien como el primero.

La altura de la isla central instalada es inferior a la preexistente y vulnera el encargo reiterado por el cliente de mantener la misma altura que existía antes de la reforma.

No se instalaron enchufes o tomas de corriente eléctrica en la cocina.

3.- Tiradores.

Si se contrasta el proyecto presentado y aceptado por el cliente tiene un estilo minimalista y diáfano, evitando en lo posible los tiradores para la apertura de puertas o cajones del mobiliario. La cocina instalada está llena de tiradores de apertura, incluso en posiciones asimétricas que cambian el estilo de la misma.

Concluye la parte recurrente señalando que debería optar por la resolución del contrato, con la obligación del vendedor de reintegrar al comprador las cantidades percibidas de éste, en este caso, 68.908 euros, sus intereses e indemnizarle los daños y perjuicios ocasionados y el abono de los importes de los trabajos ejecutados por el comprador, preinstalaciones, suelo de la cocina y todos aquellos gastos derivados y consecuencia de la instalación de la cocina.

Pese a ello, se opta por la minoración del precio, en beneficio del vendedor, y se valora esta minoración o rebaja, incluida la indemnización por los daños y perjuicios e intereses aplicables, en la cantidad que reclama la vendedora.

SEGUNDO.-La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractuspuede ser la reducción del precio estipulado ( sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras muchas). Esto es lo que se ha pretendido por la parte demandada en el presente supuesto, pues considera que no ha de abonar la totalidad del precio por el defectuoso cumplimiento.

TERCERO.-Las alegaciones acerca de que el color de la cocina no se ajustaba a lo encargado no pueden ser estimadas.

Aunque es cierto que la voluntad de la parte demandada era la de que la cocina fuera blanca y que la encimera fuera también blanca, como la existente en la cocina que se pretendía sustituir, siendo la idea inicial la de mantener la isla existente, de la prueba practicada y, en particular, de la propia declaración del demandado resulta que:

- Se eligió una cocina que estaba en exposición en la tienda regentada por la actora, por lo que no puede dudarse de que conocía con exactitud la tonalidad del blanco de la cocina.

- El demandado se puso en contacto con Poggenpohl en Londres y ellos le explicaron que esa cocina no existe en blanco-blanco, por lo que no tuvieron otra opción que instalar una encimera de acero inoxidable.

Así se manifiesta, por otra parte, en la carta de reclamación que se le remitió a la actora y que se aporta con la demanda como documento nº 6, en la que se indica: 'Me puse en contacto con Poggenpohl en Londres y me manifestaron que los muebles Poggenpohl blancos con encimera de silestone blanco no era especialmente recomendable si otros elementos tales como las paredes eran también de ese mismo color'.

- No es cierto que en el documento nº 7 de la demanda la actora reconozca su error, pues en el punto 8º, que se reproduce parcialmente en el escrito del recurso, se refiere a un error en cuanto a la disposición de los tiradores, no al color del mobiliario.

En definitiva, es la propia declaración del demandado la que lleva a descartar la existencia de un posible engaño o confusión en cuanto al color del mobiliario.

CUARTO.-Se rechazan también los extras por cuanto las anotaciones manuscritas en el presupuesto no fueron realizadas por el demandado ni aceptadas por él.

Los extras que se reclaman, son, conforme ya se ha señalado más arriba, los siguientes:

- Diferencias de encimera Silestone blanco Zeus a encimera acero inoxidable vibrado.

- Puerta de acero inoxidable para vinotera.

- Dos campanas extractoras de la casa Frecan modelo Altais.

- Marco microondas.

- Placa de inducción de Gaggenaru.

Respecto a la encimera, ya se ha señalado que fue la elegida por el demandado para sustituir a la de color blanco inicialmente escogida y que no combinaba con el mobiliario elegido.

En el acto de la vista el demandado ha reconocido que es posible que encargara el marco del microondas y, respecto a las campanas y a la placa de inducción, no ha manifestado que no debieran haber sido cambiadas, sino que consideraba que se trataba de elementos de los que debía disponer cualquier cocina y que, por tanto, debían considerarse incluidas en el mismo.

Lo cierto es, sin embargo, que en el presupuesto inicial se detallan una serie de elementos entre los que no se encuentran los relacionados como extras por la parte actora, cuya instalación no ha sido discutida por la parte demandada y ha sido comprobada por el perito Sr. Munieda, forman parte de la cocina instalada en la vivienda y de los que hacen normal uso, lo que es muestra de su aceptación.

QUINTO.-Sobre la altura de la isla central, en el informe elaborado por el perito judicial, D. Modesto , se indica que la altura de la encimera es 6 u 8 centímetros más baja que la de al cocina existente, lo cual impide, con los taburetes altos, sentarse bajo la barra.

Pese a que el demandado ha negado haber solicitado un cambio en la altura, lo cierto es que al acto de la vista compareció a declarar en calidad de testigo D. Paulino , que se encargó del montaje de la cocina y manifestó que tuvo que desmontarlo ya que la esposa del demandado la encontraba demasiado alta y que adecuaron la altura a la que ella deseaba. Esta versión es confirmada por la declaración de otro testigo, Dª. Remedios , diseñadora que trabaja para la actora.

Es cierto que el testigo declaró que los muebles no se pueden recortar. En el documento nº 7 de la demanda, apartado 1º, se indica que se eligió la estructura de 65 centímetros de altura, pero, según se desprende de lo indicado en este documento y la declaración del testigo, la altura se determinó en función de la encimera, fijándose la altura con unos tableros colocados encima de los muebles. No era, por tanto, necesario recortar los muebles para poder reducir la altura de la cocina, que es variable y en función de la voluntad del cliente, según se desprende del informe pericial, en el que se indica que la altura según normativa puede llegar a 1'10 o 1'15 metros.

No se aprecia ninguna deficiencia en la colocación que determine la altura de la isla central, por lo que debe entenderse que la declaración de los testigos, a pesar de su vinculación con la actora, es veraz al manifestar que obedece a la voluntad del demandado y que modificaron la instalación original.

La otra cuestión controvertida en relación a la isla central de la cocina es la modificación de su ubicación debido a los errores de medición de los planos elaborados por la empleada de la actora.

En el informe del perito judicial se muestra este error al señalar que en el proyecto de la construcción de la cocina se observa que las medidas están equivocadas (1'05 metros en un sentido y 35 cm en otro), por lo que el encaje del diseño produce errores.

Ha reconocido el perito en el acto de la vista que el error de medición varía la ubicación de la isla, lo que no considera un defecto, pues deja más amplitud.

Ninguna prueba se ha practicado sobre la necesidad de modificar las instalaciones de agua, gas y electricidad como consecuencia de esta variación en la situación de la isla central, ni sobre la diferencia en el resultado del acabado del cemento pulido en el suelo.

Tampoco se ha justificado que se encargara la colocación de ningún enchufe en la isla central, que no aparece en el presupuesto aceptado.

El defecto que sí debe considerarse acreditado es la invasión por parte de uno de los muebles de la cocina de parte del parquet, rebasando, de esta manera, el solado del espacio reservado a cocina.

Así resulta del informe pericial judicial, en el que se indica que la defectuosa medición da lugar a un error, cual es la invasión por un mueble del parquet del salón. En el informe complementario firmado el 1 de septiembre de 2012 (folio 169) se señala que el plano está equivocado, que 'en el documento nº 22 del peritaje, se observa que hay un error en la medida de este paramento. En plano, marca 6'210 metros y en la realidad, comprobado por mí, solo hay 5'86 metros. Esta diferencia de 0'35 cm. es la causa de la invasión del parquet'.

Es cierto que en el mismo informe se apunta a cambios en la carpintería, que pudieron variar en algunos centímetros los huecos, dando lugar a problemas, pero no lo es menos que no se ha practicado prueba suficiente sobre la realidad y alcance de tales variaciones que permitan considerar que esa fue la causa por la que el mueble de la cocina invade en unos centímetros el parquet.

SEXTO.-Finalmente, se hace mención en el recurso a los tiradores de la cocina, afirmando que según el diseño encargado, no habría tiradores, de manera que su colocación habría alterado el estilo minimalista y diáfano deseado.

En los croquis elaborados por la actora y que el demandado aporta con su escrito de contestación a la demanda no aparecen tiradores, o no en el número en que se han instalado. Sin embargo, no puede considerarse acreditado que la instalación difiera del encargo por las siguientes razones:

- En el presupuesto aceptado, al describir el encargo se indica: 'Mobiliario de cocina Poggen Pohl, modelo LD laca-mate tirador aluminio'. La expresión mate aparece rectificada con una anotación a lápiz.

- En la carta remitida con las reclamaciones que se acompaña con la demanda como documento nº 6 de la demanda se recoge la queja sobre la disposición de los tiradores, pero nada se dice de que no estaba prevista su colocación.

- El mobiliario de cocina instalado se corresponde con el que estaba expuesto en la tienda de la actora, del que no consta que careciera de tiradores, como ahora se pretende.

- En el documento nº 7 de la demanda, redactado por la representación de la actora en contestación a las reclamaciones del demandado, apartado 8º, se reconoce un error, pero no por la colocación de tiradores que no estaban previstos, sino en cuanto a su disposición, señalándose que fue una equivocación al poner la referencia cuando se hizo el pedido.

No puede, en consecuencia, acreditado una deficiencia en cuanto al diseño instalado, sino, en todo caso, en cuanto a la disposición de los tiradores.

SÉPTIMO.-Como conclusión a lo expuesto, dos son las deficiencias de las que, identificadas en el escrito de apelación, se han considerado acreditadas: un mueble de al cocina que invade el parquet y la disposición de los tiradores.

En la sentencia de instancia no se hace una relación de los defectos apreciados, remitiéndose a los constatados en el informe del perito judicial, cuya reparación valoró, en el acto de la vista, en unos 3.000 euros.

La parte demandada alega en su contestación a la demanda la excepción de contrato no cumplido adecuadamente y solicita la reducción del precio en función de la valoración de tales deficiencias. Es a la parte demandada a la que le corresponde, conforme a las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de acreditar el valor de estas deficiencias, en qué medida las deficiencias que se relacionan y acreditan suponen o justifican una reducción del precio y la cuantía.

No se ha practicado, sin embargo, ninguna prueba con la que pueda determinarse el valor de las reparaciones, más allá de la manifestación realizada por el perito judicial, que lo fija en unos 3.000 euros. Es por ello que, a falta de otro criterio y no habiéndose ofrecido explicación de la valoración que se hace en el escrito de contestación a la demanda, que adolece de una absoluta falta de concreción, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos.

OCTAVO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo contra la sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Eivissa en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.