Sentencia Civil Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 928/2011 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00162/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 928/11

Autos nº: 2229/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles

Apelante: Borja

Procurador: Margarita Lopez Jimenez

Apelado: Isabel

Procurador:

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 162

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 5 de marzo de 2013

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 2229/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles.

De una, como apelante, D. Borja , representado por la Procuradora Dª Margarita Lopez Jimenez

Y de otra, como apelado, Dª Isabel , no personada en esta alzada

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de Marzo de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Jose Miguel Sampere Meneses en nombre y representación de DOÑA Isabel , contra DON Borja y estimando parcialmente la demanda presentada por éste contra Doña Isabel , debo acordar y acuerdo el DIVORCIO de los mencionados cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y especialmente los siguientes:

1º.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor llamado Borja , a su madre Doña Isabel , pero ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores respecto del hijo menor, adoptando de mutuo acuerdo todas las decisiones importantes que afecten a la vida y a la educación del hijo, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial y debiendo comunicarse los progenitores la evolución e incidencias escolares.

2º.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerlo en su compañía, en los siguientes términos:

a) El padre tendrá como régimen de visitas, todos los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que deberá reintegrarle al colegio por la mañana.

Si hubiera una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiente al progenitor con el que el menor se encuentre disfrutando el derecho de visita o estancia.

b) El progenitor no custodio podrá permanecer con su hijo un día a la semana, según fijen de común acuerdo los progenitores y para el caso de discrepancia se establece los miércoles de cada semana, recogiéndole a la salida del colegio y reintegrándole al domicilio materno a las 20:30 horas.

c) Las vacaciones de Navidad se disfrutaran conforme las vacaciones escolares y serán divididas por mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo, corresponderá la elección los años impares al padre y los años pares a la madre.

El progenitor no custodio, en el período que le corresponda, recogerá al hijo a las 13:00 horas, reintegrándole en el día de entrega a las 20:30 horas.

El día de Reyes, el hijo lo pasará con el progenitor con el que se encuentre hasta las 15:00 horas, acudiendo a recogerle a esa hora el otro progenitor, y reintegrándole a las 20:30 horas del mismo día.

d) Las vacaciones de Semana Santa, en el supuesto de no llegar a acuerdo entre los progenitores, se atribuye alternativamente el periodo vacacional completo a cada uno de los progenitores, correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

e) Respecto de las vacaciones escolares de verano del hijo, corresponderá la mitad a cada uno de los progenitores, según el acuerdo al que lleguen respecto de los períodos a disfrutar.

A estos efectos, se considerará que las vacaciones escolares de verano del hijo será el período entre el comienzo de las vacaciones de verano en junio y la vuelta al colegio en septiembre. Para el supuesto de desavenencia corresponderá la primera mitad a la madre los años pares y los años impares al padre.

Ambos progenitores se comunicarán la dirección del lugar donde se encuentren y se facilitarán un teléfono de contacto donde poder comunicarse con su hijo.

f) Durante los períodos vacacionales establecido en los apartados c), d) y e) de este expositivo, se interrumpirán las estancias y visitas de fines de semana establecidas en los apartados a) y b).

g) Respecto de los cumpleaños de los progenitores y fiestas del día de la madre y del día del padre, y cualquier otro que los progenitores de común acuerdo consideren, el hijo pasará el día con el progenitor al que corresponda la celebración.

Si coincidieran las mismas con el período de visitas que le correspondiere al otro progenitor, se cederá ese día a favor del otro, para que el hijo pueda disfrutar dicha festividad con el progenitor correspondiente. El cumpleaños del hijo lo pasará en los años pares con la madre y en los impares con el padre debiendo recoger al menor en el centro escolar a la salida del colegio si fuere lectivo y reintegrarlo al domicilio materno a las 20:30 horas.

h) El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria del hijo menor con el padre, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual, respetando siempre las horas de descanso del menor, estableciendo como hora límite las 22:00 horas.

Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación del hijo con el progenitor en los períodos de vacaciones referidos, pudiendo comunicarse con él diariamente de forma telefónica, por correo, electrónica o audiovisual.

Se mantiene la prohibición acordada en el Auto de medidas cautelares de fecha 10 de mayo de 2.010 de tal manera que se prohíbe la salida del menor del territorio nacional sin consentimiento expreso del padre o, subsidiariamente, sin autorización judicial.

3º.- Don Borja abonará a Doña Isabel en concepto de alimentos para su hijo, la cantidad mensual de DOS MIL EUROS (2.000 €).

Dicha cantidad será abonada mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Doña Isabel y será actualizada anualmente, cada mes de enero, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle. Don Borja deberá abonar, igualmente, el 50% de los gastos extraordinarios que genere el menor.

4º.- Don Borja abonará en concepto de pensión compensatoria a Doña Isabel , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la beneficiaria, la cantidad de MIL EUROS mensuales (1000 euros) durante el periodo de un año a contar desde la fecha de esta sentencia.

5º.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Borja , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 13 de Junio de 2.012, se señaló el día 26 de Febrero de 2013 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso de apelación la representación procesal de D. Borja solicita que se revoque el extremo relativo a la guarda y custodia del hijo menor, que se atribuye en la sentencia de instancia a la madre y que en su lugar se acuerde que tal guarda sea ejercida por el padre o en su defecto sea compartida.

A tal efecto alegó que la madre tiene un carácter extremadamente inestable, con rasgos de prodigalidad, gastando por encima de sus posibilidades y a los efectos de demostrar que tal guarda no podía ser ejercida por la madre, solicitó que se practicara en esta alzada una prueba pericial psicológica, la que se llevó a cabo con el resultado que figura en el informe emitido por la psicóloga adscrita a esta Audiencia Dª Estefanía .

Una lectura de tal Informe, elaborado tras una exploración de todos los miembros de la familia y pruebas psicotécnicas, evidencia que no hay patologías ni rasgos que impida a los litigantes ejercer el papel de cuidador del menor Daniel, quien está teniendo un desarrollo evolutivo satisfactorio ( página 10 del informe); actualmente existe una conducta adaptativa social muy buena en el nuevo colegio y con un rendimiento normalizado, por lo que se concluye que es conveniente mantener la guarda a favor de la madre y con un régimen de vistas como el que fue acordado por el juzgado 'a quo', indicándose la conveniencia de que el padre siga un tratamiento terapéutico a fin de evitar situaciones de agresividad.

Así pues, la prueba practicada en esta alzada no conduce sino a la confirmación de la Sentencia apelada en este extremo, relativo a la guarda del menor, Daniel, que continuara siendo ejercida por la madre, al no parecer conveniente adoptar mayores cambios en la vida del menor y habiendo sido la madre quien permanentemente se ha venido dedicando al cuidado diario del hijo común , con un buen resultado, por lo que procede desestimar el recurso en este particular.

La crítica realizada respecto a tal informe, en nada interfiere en esta decisión, por cuanto va dirigida a aspectos ajenos al interés del menor, es decir, no afectan al principal fundamento por el que se otorga la guarda a la madre y que se encuentra en el interés del menor, que se encuentra ahora más protegido, dando continuidad a la actual situación al no revelarse sino favorable a su desarrollo. En consecuencia, resultan innecesarias mayores matizaciones, que además ya no podrían llevarse a cabo sino a través de una diligencia final que no se estima procedente, al no ser relevante para la decisión adoptada.

Conforme al artículo 340 de la LEC , la valoración de los dictámenes periciales ha de hacerse según las reglas de la sana crítica, apuntando insistentemente la doctrina que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, por lo que su impugnación sólo puede ser tenida en cuenta cuando se constate que las conclusiones periciales alcanzadas y su valoración judicial, resultan ilógicas o disparatadas, lo que no acontece en el caso de autos, en el que, según se colige del informe en cuestión, lo conveniente para el menor es que continúe bajo la guarda de la madre y con un régimen de visitas como el vigente.

Tampoco procede acordar una nulidad de actuaciones, pues es preciso recordar que es reiterada la doctrina que declara que no toda trasgresión procesal permite acudir al remedio extraordinario de la nulidad, el cual exige que el vicio denunciado haya causado a quien lo invoca efectiva indefensión, presupuesto de toda nulidad de actuaciones que se pretenda, de conformidad con el art. 238.3º LOPJ , como declaran, entre otras muchas, las SSTS 1-3-1997 , 20-2-1997 y 9-4-1996 ; en semejante sentido STC 22-4-1997 que, recogiendo las SSTC 43/1989 (LA LEY 554/1989), 101/1990 (LA LEY 55899-JF/0000), 6/1992 (LA LEY 1866- TC/1992 ) y 105/95 (LA LEY 13118/1995), aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que ésta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada; de semejante tenor STS 11-11-2000 , que apunta que para dar lugar a la nulidad de las actuaciones es necesario que concurran, por una parte, unos claros y manifiestos defectos de forma, y por otra que hayan causado indefensión a quien los denuncia.

En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en 2.000 euros mensuales por el Juzgado, ciertamente se estima adecuado minorar tal cuantía, dado que por un lado, excede de la prevista de común acuerdo por los litigantes en diciembre de 2008, dado que en aquel entonces se fijó en 1500 euros y desde entonces no hay datos para suponer que la situación económica del obligado al pago haya evolucionado positivamente, en cuanto sus negocios proceden del sector de la construcción, que notoriamente se encuentra en crisis.

Tampoco las necesidades económicas se justifican que hayan aumentado, ya que existe un cambio de colegio con un coste inferior, por lo que procede fijar dicha suma contributiva en 1200 euros mensuales, suma que se estima suficiente y más acorde con la actual situación económica de ambos progenitores.

En el Código Civil, en donde se sigue un concepto amplio de alimentos, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum», la concurrencia de ambos progenitores cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.

Es significativo, en el presente caso, los acuerdos alcanzados por las partes cuando ya se había iniciado la crisis económica, por lo que la cuantía de referencia debe ser la indicada por las partes, si bien es cierto que los gastos del menor, lejos de incrementarse se han visto disminuidos, considerándose que la suma de 1200 euros es acorde par cubrir las necesidades de éste.

También se recurre el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria fijado a favor de Dª Isabel por la suma de 1000 euros mensuales, por un periodo de 12 meses, cantidad y plazo que se estima adecuado para que la beneficiaria pudiera adaptarse a la nueva situación e incorporarse al mercado laboral.

Resulta improcedente la impugnación que ahora se lleva acabo respecto a este extremo, cuando lo cierto es que la parte ha reconocido el perjuicio y desequilibrio económico producido en Dª Isabel por razón del cese de la convivencia y por la suma indicada, por lo que tan sólo estas razones conducen a la desestimación del recurso.

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio. El art. 97 CC (LEG 188927) dispone que «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:» Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Borja , representado por la Procuradora Dª Margarita López Jimenez, frente a la Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles , en autos de Divorcio, con el nº 2229/09; seguidos contra Dª Isabel , no personada en esta alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución en el particular relativo a la cuantía de la pensión de alimentos que se fija en 1.200 euros mensuales, confirmándose el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a