Sentencia Civil Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 17/2012 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCIÓ TERCERA

ROTLLO DE APEL·LACIÓ Nº 17/2012

PROCEDENCIA: JUICIO VERBAL 418/2011 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 REUS

APELANTE : Elisa

PROCURADOR :MARGARITA YXART MONTAÑES

LETRADO : JOAN COROMINAS VIDAL

APELADO : Constantino

PROCURADOR : MARIA JESUS MUÑOZ PEREZ

LETRADO : EMMA TORTAJADA BORREL

SENTÈNCIA

MAGISTRAT:

ILMO. SR. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Tarragona, a 16 d'abril de 2.013.

Vist per aquesta Secció Tercera de la Audiència Provincial el RECURS D'APEL·LACIÓ interposat per DÑA. Elisa representada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Yxart Montañés i defensada pel Lletrat Sr. Corominas Vidal, contra la sentència de 14 de juny de 2.011 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Reus, judici verbal núm. 418/2011, al qual figura com a part demandant D. Constantino representat per la Procuradora dels Tribunals Sra. Muñoz Pérez i assistit per la Lletrada Sra. Tortajada Borrell, i com a part demandada l'ara apel·lant.

Antecedentes

PRIMER.La resolució recorreguda conté la següent Decisió:

'ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el procurador SR. FRANCH en representación de D. Constantino contra Dª. Elisa , DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha demandada a que abone al actor la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (4.988 EUROS) más el interés del art.-576 de la LEC , con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGON.Contra l'esmentada resolució es va interposar recurs d'apel·lació per la representació processal de DÑA. Elisa d'acord a les al·legacions contingudes al seu escrit.

TERCER.Donat trasllat del recurs a l'adversa, per la seva representació processal es va presentar escrit d'oposició al mateix.

QUART.En la data d'avui es va practicar en aquesta segona instància la prova pericial acordada per interlocutòria de 20-03-2013, amb el resultat que consta a la gravació videogràfica.

CINQUE.En la tramitació del present procediment, en aquesta alçada, s'han observat els tràmits legals.

Fundamentos

PRIMER.Interposa la representació processal de DÑA. Elisa el present recurs d'apel·lació impugnant els pronunciaments de la sentència d'instància pels quals s'estima íntegrament la demanda formulada pel Sr. Constantino i per la que reclamava l'import dels treballs realitzats pel mateix a l'immoble de la recurrent consistents 'en el montaje de una tarima en madera IPE alrededor de la piscina'(Fet Segon de la demanda, foli 3), essent aquest import de 4.988.-€, IVA inclòs (document nº 2 de la demanda, foli 10). La part apel·lant fonamenta la seva impugnació en dos motius: 1.- la fusta no és del tipus pactat (IPE), i 2.- la col·locació de la fusta és incorrecta i perillosa (v. foli 93).

SEGON.Pel que fa al primer motiu, manifesta la part apel·lant que la fusta utilitzada per l'actor no és del tipus IPE, tal i com es va pactar i així figura a la factura que sustenta la present reclamació. Per tant, d'acord amb les normes reguladores de la càrrega de la prova (ex. article 217 LEC), correspon a la part demandada la seva acreditació. En aquest sentit, es considera fonamental la prova pericial practicada en aquesta alçada: segons el pèrit Sr. Porfirio , 'De la inspecció visual, de la mostra obtinguda, i de la comprovació i assessorament realitzat per la definició del tipus de fusta existent, es pot determinar que aquesta no es IPE. ... es pot determinar que la fusta tropical utilitzada per la platja de la piscina sigui ELONDO o CUMARÚ'(v. foli 53), argumentació reiterada a l'acte de la vista oral. Això no ha estat contradit per cap altra prova, no podent-se atribuir aquest efecte al document nº 4 obrant al foli 67 i consistent en factura contra l'actor Sr. Constantino de compra, entre altres coses, de tarima IPE, ja que no acredita que aquesta fusta adquirida fos la col·locada a la finca de la demandada.

Per tant, la conclusió a la que s'arriba és que la fusta instal·lada no és la contractada, no és IPE.

TERCER.Respecte al segon motiu, que la col·locació de la fusta és incorrecta i perillosa, el que està al·legant la part recurrent és la coneguda com exceptio non rite adimpleti contractus. Front a la exceptio non adimpleti contractuso de contracte no complert, admesa per la jurisprudència a l'empara dels article 1.100 i 1.124 CC, exigint sempre que efectivament la prestació en que l'obligació consisteix per al que reclama el compliment del contracte no hagi estat complerta a la seva integritat, o hagi estat executada o complerta amb tal grau d'imperfecció que sigui impròpia per tal de satisfer l'interès de la contrapart, la exceptio non rite adimpleti contractusúnicament justificaria l'impagament si l'incompliment parcial en l'execució de l'obra és de certa importància en relació amb la finalitat perseguida i amb la facilitat o dificultat de subsanació, atorgant dret al propietari de l'obra per tal d'obtenir l'efectiu resarciment, * bé mitjançant la reparació in naturao específica, si així ho sol·licita a fi de realitzar les obres correctores precises, inclús a costa del contractista si no les fa (articles 1.091 i 1.098 CC), condicionant la seva realització al pagament del preu, * bé mitjançant el compliment per equivalència (article 1.101 CC) amb reducció proporcional del preu d'acord amb les deformitats o vicis ( TS 1.ª SS 27 Maig 1991 , 21 Oct. 1987 , entre altres).

Al present supòsit, la part demandada ara apel·lant, aporta per tal d'acreditar el que diu (col·locació incorrecta i perillosa de la fusta) el dictamen del pèrit Don. Porfirio on es diu: 'Es comprova també que existeixen moltes entregues estan aixecades, marcant diferencies de planeïtat, en un area on es camina descalç, que la major part de lames ofereixen acabats clivellats que poden afectar a la seguretat de les persones que la utilitzen'(foli 53), reiterat a l'acte de la pràctica de la prova en aquesta segona instància, i essent prou significatives les fotografies al foli 55 de les actuacions. I aquesta prova tampoc ha estat desvirtuada per cap altra.

En definitiva, per tot el que s'ha exposat, es considera provat tant que la fusta no és IPE, com que existeixen deficiències a la seva col·locació, si bé la platja de la piscina es pot utilitzar, raó per la qual és procedent una reducció proporcional del preu reclamat, reducció que aquest Tribunal valora en un 50%.

Per tant, s'ha d'estimar el present recurs d'apel·lació, revocant parcialment la sentència d'instància, i amb estimació en part de la demanda, condemnar a DÑA. Elisa a abonar a la part actora la quantitat de 2.494.- euros, incrementada amb els interessos de l'article 576 LEC des de la data de la sentència d'instància, i sense efectuar expressa imposició de les costes de la primera instància (ex. article 394 de la L.E.C.).

QUART.De conformitat amb el que disposa l'article 398 de la L.E.C., a l'estimar-se el recurs d'apel·lació, no es condemna en les costes d'aquesta instància a cap dels litigants.

Per tot el que s'ha exposat,

Fallo

Que ESTIMANT EL RECURS D'APEL·LACIÓ interposat per la representació processal de DÑA. Elisa contra la sentència de 14 de juny de 2.011 dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 6 de Reus, judici verbal núm. 418/2011, ES REVOCA PARCIALMENT la mateixa, efectuant els següents pronunciaments:

1.- S'estima en part la demanda presentada por Constantino , condemnant a DÑA. Elisa a abonar a la part actora la quantitat de 2.494.- euros, incrementada amb els interessos de l'article 576 LEC des de la data de la sentència d'instància, i sense efectuar expressa imposició de les costes de la primera instància.

2. No es condemna en les costes d'aquesta instància a cap dels litigants.

S'acorda donar al dipòsit constituït la destinació legalment prevista.

Retorneu les actuacions originals al Jutjat de procedència, amb testimoni de la present resolució, i demaneu d'aquell rebut.

Així ho acordo, mano i signo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día dieciocho de abril de dos mil trece. Doy fe.