Sentencia Civil Nº 162/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 379/2012 de 12 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 379/2012

Autos nº 787/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Granadilla

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª PILAR ARAGÓN RAMÍREZ Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de abril de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 787/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla , promovidos por Dª Justa , representada por el Procurador Dª Francisca Adán Díaz, y asistida por el Letrado Dª Natacha Moreno Arocha, contra D. Mario , representado por el Procurador D. Pedro Ledo Crespo, y asistido por el letrado Don José Manuel Marín Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas, dictó sentencia el 16 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' : Que, con estimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los TribunalesDoña Francisca Adán Díaz, como demandante y en nombre y representación de Doña Justa , contra Don Mario como demandado:

ACUERDO EL DIVORCIO de los expresados litigantes con todos los efectos legales derivados de tal declaración.

ACUERDO que la guardia y custodia del hijo menor se atribuya a la madre, permaneciendo la patria potestad compartida.

ACUERDO que el régimen de vistas a favor del padre se extenderá a los fines de semana alternos desde las 18 horas de los viernes, hasta las 20 horas del domingo. La recepción y devolución del menor se efectuará en el domicilio de la madre. Asimismo el padre tendrá al menor en su compañía los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Los meses de julio y agosto se dividirán en periodos quincenales, correspondiendo la elección del primero a la madre los años impares y al padre los pares.El periodo de navidad se dividirá en dos partes iguales, correspondiendo el primero comprensivo del día 22 de diciembre a la salida del colegio hasta las 16 horas del 31 de diciembre y el segundo desde las 16 horas del día 31 hasta las 16 horas del día 7 de enero. El día 6 de enero se dividirá el dos partes, el primero hasta las 14 horas para el progenitor con el que pernocte y el segundo hasta las 20 horas. El progenitor que no tenga consigo al menor el día 24 de diciembre lo tendrá en su compañía el 25 de diciembre desde las 10 horas hasta las 20 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos iguales, comprendidos desde el viernes a las 19 horas hasta el miércoles a las 19 horas el primero.

La elección de los distintos periodos le corresponderá al padre los años pares y a la madre los impares.

ACUERDO.- Que el señor Don Mario satisfará a la señora Justa , en concepto de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 250 € mensuales, atendiendo a sus gastos escolares y los relativos a la atención de su sustento, vestido y atención primaria.

Dicha cantidad, que se incrementará anualmente coniforme al IPC, se satisfará los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto la madre determine.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales por ambos progenitores.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

Con fecha 16 de marzo de 2012, se dictó auto aclaratorio cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ACLARAR Y ACLARO la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2012 , dictada en las presentes actuaciones debiéndose RECTIFICAR el Fundamento Jurídico 2º haciendo constar que donde dice 'Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos iguales comprendidos desde el viernes a las 19 horas hasta el miércoles a las 19 horas el primero' debe decir 'Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos iguales comprendidos desde el viernes a las 19 horas hasta el miércoles a las 19 horas el primero' y desde las 19 horas del miércoles hasta las 19 horas del domingo el segundo'.

Igualmente se debe rectificar el FALLO, haciendo constar que donde dice 'Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos iguales comprendidos desde el viernes a las 19 horas hasta el miércoles a las 19 horas el primero' debe decir 'Las vacaciones de Semana Santa se dividirán igualmente en dos periodos iguales comprendidos desde el viernes a las 19 horas hasta el miércoles a las 19 horas el primero' y desde las 19 horas del miércoles hasta las 19 horas del domingo el segundo'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 2 de abril de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, constituye el único motivo de recurso el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo de los litigantes, menor de edad, que el demandado impugna por considerarla excesiva.

SEGUNDO.- Acerca de esta medida conviene puntualizar, en primer lugar, que tratándose, como en este caso, de hijos menores, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, particularmente cuando se trata de economías limitadas como las presentes.

TERCERO.- En este caso debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, sin que conste que obtenga ingresos para ello, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos.

Los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, en la apreciación de los datos económicos que efectúa la sentencia apelada que se comparte por su corrección, no solo sus ingresos procedentes de su trabajo por cuenta ajena, sino también la renta que percibe del arrendamiento de finca de su propiedad.

Debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso no hay atribución de vivienda familiar al hijo y a la madre con quien convive, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, porque lo que es evidente es que siempre hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto, de tal modo que ponderando todas las circunstancias, teniendo en cuenta también los gastos que tenga el padre, estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía fijada por la sentencia apelada es una cantidad que se corresponde con las circunstancias acreditadas en la apreciación de la sentencia que se comparte, puede considerarse que es adecuada para subvenir al desarrollo y formación integral del hijo, porque, como se dijo, las necesidades del hijo constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ).

En definitiva la Sala entiende procedente estar a lo acordado en la sentencia apelada, cuya confirmación es procedente, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia, y sin que esta disposición incurra en incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, pues cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo ( art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos.

CUARTO.- Una vez resuelto el recurso, resulta que la sentencia apelada no efectúa atribución del uso de la que ha venido siendo vivienda familiar, seguramente porque en la demanda se dice que no hay nada que establecer al respecto porque la vivienda es un bien privativo de la demandante y el demandado la abandonó voluntariamente, naturaleza privativa de la vivienda que, por cierto, el demandado cuestiona.

Pero precisamente porque las medidas que no están sometidas al principio dispositivo se han de adoptar en beneficio de los hijos, como antes se dijo, el Juzgador debe acordarlas incluso de oficio, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de ruptura matrimonial, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), y puesto que están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre las medidas aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 96 del Código Civil ), de tal manera que el beneficio de los hijos ha de prevalecer en todo caso.

Por tanto, es pertinente acordar la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo menor de edad de los litigantes y a la madre con la que convive, al margen de la titularidad la vivienda, de conformidad con el presupuesto legal de aplicación previsto en el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , de cuyos términos el uso de la vivienda ha de concederse a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, sean menores o mayores que no tengan independencia económica y también convivan con el progenitor, de modo que la asignación del uso de la vivienda se concede en exclusiva atención a los hijos, no de los progenitores que tienen atribuida la custodia ni de otras personas, es decir, que el pronunciamiento que atribuye la vivienda es derivado de la atribución de la custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad, según el criterio legal establecido en el art. 96.

La STS de 01-04-2011 , en relación con el art. 96, párrafo primero, del Código Civil , entre otros extremos, dice que 'El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC )'; que 'La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien'; que 'Esta norma no contiene ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'; y que 'se formula la siguiente doctrina: la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC '.

Doctrina que se sigue exactamente en las SSTS de 14-04-2011 , 21-06-2011 y de 30-09-2011 .

En consecuencia con la aplicación de la doctrina referida, es lo procedente la revocación la sentencia apelada para efectuar de oficio, la atribución de la vivienda familiar al hijo menor de edad de los litigantes y a la madre con la que convive.

QUINTO.-Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, pero, no obstante, no se estima procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mario , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que, no obstante, se revoca en parte, y exclusivamente para completarla y disponer, de oficio, la atribución de la vivienda familiar al hijo menor de edad de los litigantes, Carlos, y a la madre con la que convive, junto con el mobiliario y enseres de la vivienda; manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.