Sentencia Civil Nº 162/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 227/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00162/2014
CORUÑA Nº 6
ROLLO 227/14
S E N T E N C I A
Nº 162/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a veintidós de mayo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000086 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
6 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000227 /2014, en
los que aparece como parte demandada-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000
NUM000 -A CORUÑA-, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO IGLESIAS
FERREIRO, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE CORREDOIRA RODRIGUEZ, y como parte
demandante-apelada, Alexander , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON DE UÑA
PIÑEIRO, asistido por el Letrado D. JOSE PABLO FERREIRO FERRERO, sobre NULIDAD DE ACUERDO
ADOPTADO EN JUNTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE A CORUÑA de fecha 18-2-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador SR. DE UÑA PIÑEIRO en nombre y representación de DON Alexander , asistido del letrado SR. FERRERO FERRERO contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE A CORUÑA representado por el Procurador SR. IGLESIAS FERREIRO y asistida del letrado SR.

CORREDOIRA RODRIGUEZ, debo declarar y declaro nulo el acuerdo adoptado en Junta celebrada el día 23 de noviembre de 2012 en lo relativo a: 1.- Impugnar pagos destinados a la instalación del ascensor ya recaudados o en curso de recaudación para el pago de la consignación judicial.

2.- Emitir un recibo extraordinario por este concepto y por los gastos judiciales de abogado y procurador para liquidad la diferencia entre los abonos realizados y la derrama final resultante.

3.- Fijar como fecha para el pago de esta derrama la comunicación por la secretaria administradora tan pronto se notifique el abogado la fecha en la que haya que realizar la consignación judicial.

4.- Fijar en la cantidad de 10.690,44 euros a abonar por el demandante por dicho concepto, cuando está exento de abonar dicha cantidad.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada por mor del recurso de apelación interpuesto consiste en la demanda que es formulada por el actor D. Alexander , contra la comunidad de propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 de A Coruña, en la que se postula la declaración de nulidad del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios celebrada el 23 de noviembre de 2012, en lo relativo a los siguientes acuerdos: 1) Imputar pagos destinados a la instalación del ascensor ya recaudados o en curso de recaudación para el pago de consignación judicial.

2) Emitir un recibo extraordinario por este concepto y por los gastos judiciales de abogado y procurador para liquidar la diferencia entre los abonos realizados y la derrama final resultante.

3) Fijar como fecha para el pago de esta derrama la comunicación por la Secretaria Administradora tan pronto le notifique el abogado la fecha en que hay que realizar la consignación judicial.

4) Fijar en la cantidad de 10.694,44 euros a abonar por el actor por dicho concepto, cuando está exento de abonar dicha cantidad.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, que estimó íntegramente la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos, que expresamente declaramos probados y que resultan acreditados de la prueba documental aportada al proceso: A) Que D. Alexander es propietario, con carácter ganancial, del bajo derecha del inmueble litigioso.

B) Entre las partes litigantes se siguió un procedimiento de juicio ordinario 771/2011, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Coruña, en que se condenó al demandante y a su mujer Dª Tomasa a soportar la constitución de una servidumbre en espacio necesario para la colocación de un ascensor en su local y a consentir las obras necesarias para su instalación, condenando a la comunidad de propietarios como daños y perjuicios por la instalación del ascensor a la cantidad de 120.117,30 euros de la que son acreedores el actor y su mujer. Se señaló igualmente en la referida sentencia que la comunidad deberá consignar en la cuenta del Juzgado la precitada suma, y que verificada tal consignación podrá iniciar las obras, fijándose el calendario en que los demandados percibirán dicha suma de dinero, con la advertencia de que si en el plazo de seis meses los demandados -hoy actores en este proceso- no comienzan las obras de adecuación de su local el importe de lo consignado será devuelto a la comunidad.

C) Se convocó Junta Extraordinaria de los propietarios del mentado inmueble, que se celebró el 23 de noviembre de 2012, con el siguiente orden del día: '1. Estudio y Aprobación, si procede, de la apelación de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de A Coruña en autos de Juicio Ordinario nº 771/2011-N promovido por CP. DIRECCION000 NUM000 contra Don Alexander y Doña Tomasa .

2. Ruegos y Preguntas'.

D) En la referida reunión se acordó no apelar la sentencia, pronunciamiento no cuestionado, acordándose a continuación que: 'sobre la base del resultado de la votación, se acuerda por los propietarios de las fincas 2º A), 2º C), 3º C), 4º B), 5º A) y 5º C), que suman un total de cuotas de participación del 39,20%, imputar los abonos realizados por cada una de las fincas en concepto de pago a cuenta para la instalación del ascensor comunitario al pago de la consignación judicial y emitir un recibo extraordinario por este concepto y por los gastos judiciales de abogado y procurador para liquidar la diferencia entre los abonos realizados y la derrama final resultante. En cuanto a la fecha para el pago de esta derrama se comunicará por la Secretaria- Administradora tan pronto le indique el Abogado la fecha en la que hay que realizar la consignación judicial'.

TERCERO: En la sentencia recurrida se considera violado el art. 16.2 de la LPH , en tanto en cuanto el orden del día se limitaba exclusivamente a adoptar la decisión de si se recurría o no la sentencia dictada, pese a lo cual se adoptaron otras decisiones sobre la forma de proceder a la ejecución de la misma, con respecto a la cual la precitada sentencia dejaba abierta la posibilidad de que las partes convencionalmente estableciesen otra forma de ejecución cuando indicaba: 'salvo acuerdo de las partes, en otro sentido, las cantidades se abonarán en ejecución de sentencia con arreglo a lo siguiente:'.

No se puede negar, en modo alguno, la importancia formal que tiene la fijación del orden del día, en cuanto elemento imprescindible de información para que los propietarios opten por asistir a la junta, delegar su voto a otro propietario, formarse un criterio previo sobre la decisión a adoptar, o decidir no asistir a la misma. Y todo ello fundado en la confianza de que tal orden del día no podrá ser legalmente modificado en junta, garantizando de esta forma que los propietarios no se vean privados de la posibilidad de participar en la adopción del nuevo acuerdo. Es obvio, por tanto, que adoptar una decisión comunitaria fuera del orden del día de la convocatoria viola tales principios y explica el rigor formal que merece la interpretación del art.

16.2. Se exige pues que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán en junta.

En este sentido se ha expresado una sólida jurisprudencia, que viene insistiendo en la inadmisibilidad de la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, manifestación de lo expuesto la encontramos en la SSTS de 27 de julio de 1993 , 26 de junio de 1995 , 10 de noviembre de 2004 , 18 de septiembre de 2006 , 28 de junio de 2007 , 28 de junio de 2011 entre otras.

En efecto, como señalan las SSTS 15 de junio de 2010 y 12 de enero de 2012 , la asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad.

Hemos de ratificar al respecto la resolución apelada, en tanto en cuanto el acuerdo impugnado no se trataba de mera ejecución de lo mandado en una resolución judicial, que no admitiese otras alternativas de cumplimiento, como disponía la propia sentencia, que establecía como primer criterio a seguir el acuerdo entre las partes. Fácil hubiera sido añadir, en el orden del día, expresiones tales como 'y consecuencias de tal decisión' o 'medidas a adoptar, en su caso, para el cumplimiento del fallo', que permitirían a los actores e incluso a otros propietarios a acudir a la mentada Junta y dar su opinión al respecto, y especialmente en cuanto a la contribución económica fijada a cargo de los demandantes para constituir la correspondiente consignación judicial, viéndose sorprendidos por una reclamación improcedentes e ilegítima.

CUARTO: En cualquier caso, el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios no es conforme a Derecho, toda vez que no exime al recurrente de la obligación de contribuir a la indemnización fijada a su favor por la ocupación de parte de su local, ni tampoco en relación con los gastos de letrado y procurador del juicio seguido contra el mismo, si bien la administradora de la comunidad, en ejecución del acuerdo adoptado, de momento sólo le giró una derrama de 10.690,44 euros, resultado de contribuir todas las fincas del inmueble, en proporción a su cuota de participación (8,9% en el caso del local del actor) en la cantidad de 120.117,30 euros, importe de la consignación judicial a efectuar a la que se refería la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 como indemnización a percibir por la parte actora.

No se cuestiona pues la doctrina jurisprudencial de que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo... ( STS 10 de octubre de 2011 [RC 2240/2008 ]), en el mismo sentido SSTS de 22 de octubre de 2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ] o más recientemente STS 17 de octubre de 2013 ).

Es más la sentencia del Juzgado ha devenido firme.

Ahora bien, es obvio que el propietario afectado deberá de ser puntualmente indemnizado como contraprestación a la obligación impuesta, conforme al artículo 9.1 letra c de la LPH ( SSTS de 15 de diciembre de 2010 y 17 de octubre de 2013 ), comprendiendo el espacio ocupado por la instalación del ascensor dentro de su local, que habrá de incluir el precio de los metros cuadrados ocupados, la depreciación del local y los gastos de adaptación al haber perdido el lugar destinado a aseos.

Es evidente también, por otra parte, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 [RC n.º 2218/2006 ], cuya doctrina ratifica la STS de 13 de noviembre de 2012 , que en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de éste y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que, incluso, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor. En definitiva, el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios.

Ahora bien, no son tales extremos los que se discuten, sino si el propietario del bajo, que sufre la constitución de la servidumbre, debe soportar, conforme a su cuota comunitaria fijada en el título constitutivo, que de la indemnización que le corresponda, por la privación de parte de la superficie del local de su propiedad, se le detraiga su participación en los elementos comunes del inmueble, lo que obviamente no es así, pues una cosa es que contribuya a los gastos de instalación del ascensor y otra bien distinta a la indemnización que procede a su favor por los daños y perjuicios personalmente sufridos, que no los soportan los otros propietarios.

Por otra parte, también se ha declarado que el propietario que litiga contra la comunidad no ha de participar con arreglo a la cuota de participación fijada en el título constitutivo al pago de las costas procesales conforme a una reiterada jurisprudencia de la que es expresión por ejemplo la STS 17 de noviembre de 2011 , que cita otras de nuestro más Alto Tribunal. Por todo ello, no está obligado a contribuir a los gastos de tales profesionales del Derecho, que no excluye el acuerdo comunitario.

QUINTO: En cuanto al motivo del recurso de que no fue objeto explícito de acuerdo comunitario fijar la cantidad de 10.694,44 euros a abonar por el actor, es cierto que expresamente no se realizó tal cuantificación, pero como quiera que no se excluyó a los propietarios del bajo de contribuir a satisfacer la indemnización que les correspondía según sentencia, la determinación de la derrama llevada a efecto por la Secretaria de la Comunidad, en ejecución de tal acuerdo, en que se limitó a aplicar al montante indemnizatorio determinado en resolución judicial, el porcentaje de participación del bajo de los apelados en los elementos comunes fijado en el título constitutivo, es igualmente ineficaz, en tanto en cuanto es consecuencia necesaria o traducción mimética de lo acordado en junta.

SEXTO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la expresa condena en costas de la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, por infracción procesal a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.

Voto

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