Sentencia Civil Nº 162/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 285/2014 de 23 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 285/14
JUZGADO MERCANTIL NUM. 1 DE GRANADA
ASUNTO: INCIDENTE CONCURSAL Nº 933.14/09
PONENTE: SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A N º 162
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ REQUENA PAREDES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
En la ciudad de Granada, a 23 de junio de 2014.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 285/14- los autos de incidente concursal nº 933.14/09, del Juzgado
Mercantil num. 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de la Administración Concursal de D. Luis
Pablo , Terrón Avila José 00176418Q SLN y Excavaciones Aura, S.L., representada y defendida por el Letrado
D. José Luis López Cantal, contra D. Gabriel y Terrón Ávila José 000174618Q SLNE, representados por la
Procuradora Dña. Mª José Jiménez Hoces y defendidos por el Letrado D. Jesús Mª Hidalgo Tallón; contra
Excavaciones Aura S.L.U., representada en la primera Instancia por la Procuradora Dña. Mª José Jiménez
Hoces y defendida en la primera instancia por el Letrado D. Jesús Mª Hidalgo Tallón; contra Banco BBVA,
S.A., representada por la Procuradora Dña. Ana Roncero Siles y defendida por la Letrada Dña. Ana Fernández
Martín; y contra D. Remigio , D. Luis Pablo , D. Blas , Dña. Rafaela , Dña. Belinda , Dña. Luz y Dña. María
Inmaculada , representados en la primera instancia por la Procuradora Dña. Mª Luisa Rodríguez Nogueras y
defendidos por la Letrada Dña. Mª Rosario Tallón Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 1 de octubre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda incidental formulada por la administración concursal de D. Gabriel , Terrón Avila José 000176418Q SLNE y Excavaciones Aura SLU., contra D. Gabriel , Terrón Ávila José 000176418Q SLNE, Excavaciones Aura SLU, Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA, D. Remigio , D. Luis Pablo , D. Blas , Dña. Rafaela , Dña. Belinda , Dña. Luz y Dña.

María Inmaculada . En consecuencia, declaro rescindido e ineficaz la operación de préstamo hipotecario por importe de 1.476.100 #, concertada mediante escritura pública otorgada el día 21 de abril de 2009 entre las partes, y condeno a Dña. Rafaela a restituir al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA la cantidad de 2.743,12 #. Asimismo, declaro la ineficacia de la amortización anticipada de los préstamos originarios otorgados a D.

Gabriel , Terrón Ávila José 000176418Q SLNE, Excavaciones Aura SLU, D. Remigio , D. Luis Pablo , D. Blas , Dña. Rafaela , Dña. Belinda , Dña. Luz y Dña. María Inmaculada . Del mismo modo, declaro subsistentes en idénticas condiciones a las en su día existentes los citados préstamos en el estado en el que se encontraban el día que fueron cancelados. Como consecuencia de todo ello, acuerdo que se reconozcan a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA los siguientes créditos en contra de los siguientes concursados: D. Gabriel : a) Póliza de préstamo a interés fijo NUM000 (titular): ordinario por el capital prestado pendientes de devolver y subordinado por los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso.

b) Póliza de préstamo a interés fijo NUM001 (titular): ordinario por el capital prestado pendiente de devolver y subordinado por los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso. c) Póliza de cobertura de negociación num. NUM002 (avalista solidario): ordinario por el capital prestado pendiente de devolver y subordinado por los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso. d) Hipoteca de máximo con garantía hipotecaria de 21 de febrero de 2005 (avalista): crédito privilegiado especial hasta el límite de la responsabilidad hipotecaria de la finca registral num. NUM003 del RP de Alhama de Granada Terrón Ávila José 000176418Q SLNE: a) Póliza de cobertura de negociación num. NUM002 (titular): ordinario por el capital prestado pendiente de devolver y subordinado por los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso. b) Hipoteca de máximo con garantía hipotecaria de 21 de febrero de 2005 (deudor principal): crédito privilegiado especial por el importe de las cuotas pendientes de pago sobre una excavadora marca daewo modelo solar 340 LCV y subordinado por los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso. c) Descubierto en cuenta corriente: ordinario por importe de 4.049,70 #.

Excavaciones Aura SLU: a) Hipoteca de máximo con garantía hipotecaria de 25 de enero de 2006 (deudor principal): crédito privilegiado especial por el importe de las cuotas pendientes de pago sobre una excavadora marca dumper y un articulado marca volvo modelo A35 C y subordinado por los intereses devengados hasta la fecha de declaración de concurso.

Terrón Ávila José 000176418Q SLNE y Excavaciones Aura SLU: crédito contra la masa por importe de 10.672,01 #.

Finalmente, declaro la nulidad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales causados como consecuencia de la escritura pública de préstamo hipotecario declarado ineficaz, librando los oportunos mandamientos al Registro de la Propiedad de Alhama de Granada, siendo todos los gastos derivados de dicha cancelación de cuenta de BBVA.

Por su parte, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, oponiéndose la parte demandada, Banco BBVA, S.A.; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de junio de 2014, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: Debemos inicialmente establecer, que es incuestionable el efecto ex tunc que a la rescisión confieren las partes, con devolución de las cantidades que se abonaron por razón del establecimiento de la garantía hipotecaria rescindida, en línea con la argumentación de la Sentencia de la Sec. 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, de ocho de junio de dos mil doce, que hacemos nuestra, que establece que, 'el artículo 73 de la Ley Concursal , al tratar los efectos de la rescisión, no establece el momento a partir del cual se producen tales efectos. Es decir, no resuelve expresamente si la sentencia que declara la rescisión tiene efectos 'ex tunc', en cuyo caso la rescisión del contrato de prenda supondría la devolución de la totalidad del depósito; o por el contrario, sólo se producen efectos 'ex nunc', en cuyo supuesto la rescisión sólo opera desde la sentencia y los actos realizados mientras tanto son válidos, entre ellos las disposiciones que ha realizado la concursada (no la acreedora pignoraticia, puesto que la prenda no se ha ejecutado). Como el citado precepto no aclara esta cuestión, habrá que estar a la teoría general sobre la rescisión de los contratos, y en particular a la interpretación del artículo 1.295 del Código Civil , respecto del cual si bien antiguamente la jurisprudencia venía considerando que los efectos eran 'ex nunc' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1904 , 13 de abril de 1943 y 14 de junio de 1958 , y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de diciembre de 1945 ), modernamente ha venido a establecer lo contrario, pues como dice la recientísima Sentencia de la Sala 1ª de 26 de marzo de 2012 , con cita de las de 17 de junio de 1986 , 5 de febrero de 2002 y 27 de octubre de 2005 , 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc',lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.' Partiendo de ello, dado que no es BBVA, quien debe determinar de quien procede el importe de los abonos, reconocidos por ella, del préstamo rescindido, por importe de 5.417,06 euros (2.452,84 + 2.964,22), que en definitiva debe ser restituida a los concursados y a los codemandados con BBVA, aunque no se haya acreditado en este incidente que los soportasen las concursadas, debe tal entidad demandada, a consecuencia de la rescisión estimada, equiparada a la resolución, por ministerio de ley ( STS 6 de octubre de 2006 y 11 de febrero de 2003, entre otras), reintegrar en la cuenta NUM004 , la cantidad de 5.371,65 euros, para su distribución entre los prestatarios, a tenor del origen de los pagos que entre ellos se determine (con intervención o sustitución de las concursadas por la administración concursal), tras detraer de los abonos mencionados, 45,41 euros, que es la única cantidad que como 'sobrante' del préstamo, según la terminología empleada por las partes, cabe establecer, como a continuación veremos.

Realmente nada deben las concursadas por la rescisión a BBVA, y ningún crédito contra la masa debe ser reconocido por ello.

Aunque no se impugno la sentencia recurrida por la oponente, y no cabe hablar de ningún crédito existente a favor de tercero, tras el pago realizado por BBVA a BBVA renting, por ella admitido, antes de la declaración de concurso, resultando improcedente condenar a las concursadas al pago en este momento de un crédito que solo es concursal, sí debe sin embargo reconocerse a BBVA el crédito por renting mencionado, partiendo las propias cuentas del recurso de la administración concursal, y admitido por ella en su demanda, ya que en otro caso nunca resultaría, frente a Terrón Ávila José 000176418Q SLNE, un crédito en el importe establecido en la demanda. Su admisión es forzosa en esta instancia, partiendo del propio recurso de apelación, ya que sin suplir esta lamentable omisión, las cuentas de la apelación en ningún momento serían admisibles, partiendo realmente el planteamiento del recurso de la rectificación de tal error.

Por tanto, refinanciada una deuda de terceros, con la operación rescindida, por importe de 867.098,64, que evidentemente no deben restituir las concursadas, declarándose subsistente con cargo a la concursada la deuda contraída por ellas refinanciada, por importe de 571.066,47 euros, sumando a la cifra resultante la cantidad de 7.380,5 euros, por comisión de apertura, que la propia BBVA también reconoce que no deben restituir las concursadas, al rescindirse ex tunc la operación, sumando los gastos cargados por formalización, es decir 29.917,6 euros (folio 405 de las actuaciones), que tampoco deben soportar, máxime tras adquirir firmeza la condena a la codemandada D.ª Rafaela a restituir el anticipo recibido, sumando a tal cantidad el seguro cargado, 138,58 euros, y 452,80 euros, que la propia BBVA reconoce soportados por las concursadas y que también debe computarse en el préstamo, en definitiva, dado que de ello resulta una suma de 1.476054,59 euros, solo puede establecerse un sobrante de 45,41 euros, y dado que, según hemos explicado se llevaron a cabo después nuevos pagos, por cantidad superior, que debe reintegrar BBVA, tras descontar el sobrante señalado, nada deben reintegrar las concursadas.

En definitiva, en el apartado examinado debe estimarse el recurso de apelación de la administración concursal, en cuanto procede dejar sin efecto el crédito reconocido contra la masa en la sentencia apelada, que a su vez conlleva, la inherente estimación del reconocimiento a BBVA del crédito por renting admitido en la demanda, ordinario por el principal adeudado, y subordinado en cuanto a lo adeudado en concepto de intereses, frente a Terrón Ávila José 000176418Q SLNE, debiendo a su vez condenar a BBVA a reintegrar 5.371,65 euros en la cuenta NUM004 .



SEGUNDO: Ya hemos visto que nada deben restituir las concursadas por la operación de préstamo con garantía hipotecaria suscrita el 21 de abril de 2009, volviendo a la situación anterior a su concertación, quedando excluidos de la masa pasiva cualquier pago derivado de ella, incluidos los créditos de terceros.

En definitiva, no abarcando el pronunciamiento rescisorio, a la deuda anterior contraída por las concursadas, única que se declara subsistente, sino en cuanto a ella, respecto a la constitución o en su caso ampliación del derecho real de garantía derivado de la hipoteca de 21 de abril de 2009, no resulta en consecuencia aplicable el apartado 3 del citado Art. 73 a cuyo tenor ' El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.'. La norma parece concebida para los casos en que la prestación resultante a favor del demandado sea la contrapartida de un acto de reintegración que este último debe de llevar a cabo en provecho de la masa, y no siendo este el caso, donde como hemos visto nada hay que reintegrar, no procede la aplicación del precepto citado y la subordinación solicitada por la administración concursal.

La aplicabilidad del precepto, se encuentra expresamente supeditada a que ese derecho a la restitución haya nacido como consecuencia de la rescisión, y dado que el derecho de BBVA, respecto de la deuda refinanciada, no surge por la rescisión, sino que existía, aun cuando la operación rescindida no se hubiese formalizado, sin que aquí nazca 'ex novo' un derecho que existía con anterioridad a la misma rescisión, reiterando que aquí nada hay que restituir por las concursadas, ninguna subordinación cabe establecer.

Es claro que con la rescisión de la nueva garantía, y la de los pactos gratuitos de asunción de deuda de terceros por parte de las concursadas (sin demostrar BBVA, como reconoce, que con ellos se beneficiaran las concursadas), se agotan los efectos que esta sentencia debe producir (a salvo eventuales mandamientos de cancelación que sea preciso emitir para asegurar su efectividad, y restituciones a cargo de BBVA), y en consecuencia no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 73 LC en cuanto a la restitución de las prestaciones. Como establece la reciente STS de 30 de abril de 2014 'cuando el acto rescindido es un acto dispositivo a título gratuito o una garantía constituida en perjuicio de la masa, la sentencia que acuerda la rescisión no provoca tales efectos restitutorios recíprocos, sino tan solo la ineficacia del acto rescindido y la devolución a la masa del concurso de lo que salió del patrimonio del deudor en virtud del acto gratuito rescindido o, tratándose de una garantía, su extinción'.

En definitiva, dado que debemos distinguir, STS 9 de abril de 2014, 'entre la ineficacia o rescisión de actos de disposición que constituyen negocios con obligaciones recíprocas de aquellos actos de disposición que carecen de esta condición', siendo este último nuestro caso, dado que de acuerdo con la última Sentencia, solo en el primer caso, rige la regla de que la rescisión o ineficacia conlleva la recíproca restitución de prestaciones ( art. 73.1 LC) y la subsiguiente calificación del derecho a la prestación que resulte a favor de los demandados como consecuencia de la rescisión, dado que el artículo 73.3 no resulta aplicable en la situación examinada en ninguna de sus dos vertientes, ni para considerar el crédito como crédito contra la masa, en la hipótesis ordinaria de ausencia de mala fe en el acreedor, ni para subordinarlo en caso de mala fe, como en situación similar también establece la Sentencia de la sec.8ª de la AP de Alicante de 28 de enero de 2008, debemos reiterar la desestimación del recurso interpuesto por la administración concursal, dirigido a la subordinación de los créditos reconocidos a favor de BBVA.



TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, no procede imponer las costas del recurso, estimado.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Administración concursal de D. Luis Pablo , Terrón Ávila José 000176418Q SLNE y Excavaciones Aura SL, contra la sentencia dictada el 1 de octubre de 2013 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Granada en el incidente núm. 933.14/09 del que este rollo dimana, revocando parcialmente, dicha resolución, únicamente en cuanto a que debe computarse en favor de BBVA, Terrón Ávila José 000176418Q SLNE, además un crédito ordinario por el principal adeudado por los contratos de renting, reflejados al folio 411 de las actuaciones, y subordinado por intereses devengados, dejando sin efecto el reconocimiento del crédito contra la masa incluido en la resolución apelada, condenando a BBVA, a reintegrar en la cuenta NUM004 , la cantidad de 5.371,65 euros.

No procede efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Dada la estimación del recurso, devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.