Sentencia Civil Nº 162/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 195/2012 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 162
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 195/12
JUICIO Nº 911/07
En la ciudad de Málaga, a diez de abril de dos mil catorce.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 911/07 seguido en
el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Berta Rodríguez Robledo, en nombre y
representación de TIASTA PROMOCIONES, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes Martín de los Ríos, actuando en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , contra la entidad TAU TRES, S.L. (actualmente TIASTA PROMOCIONES, S.L.), con los siguientes pronunciamientos: 1.- DECLARAR la existencia de los incumplimientos contractuales y vicios constructivos en el CONJUNTO RESIDENCIAL 'ALBORAN' que han sido declarados probados en los fundamentos de derecho tercero y quinto de la esta Sentencia, y de acuerdo con la valoración que de los mismo se realiza en el Informe pericial emitido por el arquitecto superior D. Jose María , acompañado a la demanda como documento nº 8.

2.- DECLARAR que la entidad demandada es responsable de los daños y perjuicios derivados de los vicios e incumplimientos descritos.

3.- CONDENAR a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en su consecuencia a la realización de las obras necesarias descritas en el hecho octavo de la demanda con excepción de las referentes al vallado perimetral de la urbanización según informe pericial acompañado como documento nº 8 de la demanda, bajo control técnico adecuado y contratado a su costa, hasta la completa subsanación de los defectos constructivos e incumplimientos existentes, en el plazo de cuatro meses a contar desde la firmeza de esta sentencia.

4.- Subsidiariamente, para el caso de que la demandada no realice las obras dentro del plazo judicialmente señalado o las obras sean insuficientes o incorrectas, CONDENAR a la entidad demandada a abonar el coste total de lo que supongan dichas obras de subsanación y reparación de los vicios constructivos, que ha quedado fijado en el Hecho Octavo del presente Escrito, excluyendo la partida del vallado perimetral.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de abril de 2014, quedando visto para sentencia.



TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Málaga, se alza la apelante entidad TIASTA PROMOCIONES, S.L. alegando los siguientes motivos de impugnación: 1º.- De la indebida acumulación de acciones: Y ello porque se acumulan en la demanda la acción derivada de responsabilidad por vicios constructivos con la acción de responsabilidad contractual, y tal acumulación sólo la podrían ejercitar los primeros compradores que hubiesen adquirido la vivienda de ella, pero no la comunidad de propietarios ni los segundos adquirentes, que no tienen vínculos contractuales, siendo la única vía de reclamación de vicios constructivos las acciones establecidas en la LOE.

2º.- De la falta de legitimación activa: Para que la Comunidad de Propietarios pueda reclamar deficiencias en elementos privativos será precisa la previa legitimación por parte de los vecinos afectados mediante la expresa autorización de éstos recogida en el acta de la Junta de Propietarios certificada por el Secretario.

3º.- De la falta de jurisdicción: Y ello en base a que la demandante reclamaba la ejecución de unas barandillas fundamentándolo en el incumplimiento de una ordenanza municipal concretamente haciendo alusión al Decreto de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas; siendo evidente que los Juzgados de los civil no son competentes para hacer cumplir el derecho administrativo, además de que cumplió con el decreto de accesibilidad.

4º.- De la caducidad del plazo de garantía: La LOE establece una serie de plazos de garantía dependiendo del tipo de vicio constructivo que se trate, entre los que se encuentran los defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras y que estén garantizados durante un año desde la recepción de la obra, según lo dispuesto en el artículo 17.1 de la citada Ley , por lo que en el supuesto enjuiciado, los defectos de terminación o acabado no estaban garantizados más allá del día 24 de diciembre de 2004.

5º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a los defectos constructivos.



SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede tener favorable acogida.

El primero de los motivos de impugnación alegados viene referido a la indebida acumulación de acciones porque, ejercitándose acumuladamente la acción derivada de la responsabilidad por vicios constructivos con la acción de responsabilidad contractual, sólo la podrían ejercitar los primeros compradores que hubiesen adquirido de la promotora, pero en ningún caso, ni los segundos adquirentes ni la Comunidad de Propietarios.

El motivo de impugnación está abocado al fracaso. Interesa destacar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de octubre de 2.011 ha establecido que esa Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que '(s)in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los tercerosadquirentes ...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido, la Sentencia 896/2.003, de 2 de octubre , reproducida en la 134/2.008, de 11 de febrero , declara que ' la Jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( Sentencias del fechas 8 junio de 1.993, 27 de junio de 1.994, 21 marzo y 24 de septiembre de 1.996, 19 de mayo y 8 de junio de 1.998, 27 de enero de 1.999) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1.591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto «aliud pro alio», aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente'. Más recientemente, la Sentencia 119/2.011, de 28 de febrero , reitera que '(l)a Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, ambos también del mismo Cuerpo Legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.003 , 30 de junio de 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Esto es, entre las acciones que asisten a los compradores de las viviendas, y por extensión a la Comunidad demandante, está la que permite obtener resarcimiento de perjuicios por incumplimiento de la vendedora de la obligación de entrega de aquella en las condiciones ofertadas exigibles. Ello de conformidad con los artículos 1.091 , 1.101 y 1.258 del Código Civil . En tal caso el ejercicio de la acción queda sometido al plazo de general de prescripción de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil y puede dirigirse contra el promotor-vendedor a través de las acciones propias dimanantes de la compraventa -incluidas memoria de calidades y publicidad- y las generales que regulan la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones para exigir reparación de los defectos. Según la jurisprudencia (SS.T.S. de 8 junio 1993 y de 21 marzo 1996), el ejercicio de esta acción, es compatible con el ejercicio de otras fundadas en los artículos 1.124 y 1.591 del Código Civil o en el artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , sin que exista preferencia de unas frente a otras. De hecho el artículo 8 de esta última norma, que define a los agentes de la edificación, al referirse a sus obligaciones, expresa que « vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención». Igualmente el art. 18.1, in fine, deja explícitamente a salvo las «responsabilidades por incumplimiento contractual ».



TERCERO.- Denunciaba en segundo lugar la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios para reclamar deficiencias en elementos privativos, entendiendo que es precisa la previa legitimación por parte de los vecinos afectados mediante la expresa autorización de éstos recogida en el acta de la Junta de Propietarios certificada por el Secretario; pretensión que igualmente debe ser desestimada.

No desconoce este Tribunal de apelación la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo en el sentido en que se pronuncia la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 (RC 1395/2006 , Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos) cuando establece que :' Fijamos como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo 278/2013, de 23 de abril (recurso 1.987/2010 ) que expone lo siguiente: « Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 y 16 de marzo de 2011 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión- SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios»; y la más reciente de fecha 19 de febrero de 2014 cuando establece que '......... La Ley de Propiedad Horizontal otorga al Presidente de la Comunidad la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él, pero esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de Presidente, ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la Comunidad expresada en las Juntas Ordinarias o Extraordinarias. La STS de 10 de octubre de 2011 al estudiar la legitimación del Presidente para representar en juicio a la Comunidad de Propietarios, declaró: < Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta del carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impiden dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente>. Aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( artículo 7.7 LPH ) y de reclamación de cuotas impagadas ( artículo 21 LPH ), no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad ( SSTS 10/10/11 y 27/3/12 ).

En definitiva, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, que declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario ( SSTS 27/3/12 , 12/12/12 , entre otras......'.

Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, la desestimación de esta excepción está cumplidamente justificada y argumentada en la sentencia recurrida, por cuanto los vicios que se están reclamando en la presente litis son, por un lado, vicios en elementos comunes de la Urbanización, y, por otro, vicios en elementos privativos cuyo origen o causa proviene de un elemento común; esto es, los únicos vicios constructivos en elementos privativos que han sido objeto de reclamación son aquellos directamente relacionados con problemas de humedades y la evidente falta de impermeabilización de los elementos comunes de la Urbanización, lo cual, lógicamente, tiene incidencia en numerosos elementos privativos.



CUARTO.- Denunciaba igualmente la falta de jurisdicción en base a que la Comunidad actora reclamaba la ejecución de unas barandillas, fundamentándolo en el incumplimiento de una ordenanza municipal, haciendo alusión a un Decreto de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas, resultando a su entender evidente que los Juzgados del orden jurisdiccional civil no son competentes para hacer cumplir el derecho administrativo, además de resaltar que cumplió con el Decreto de accesibilidad, como se pone de relieve con el informe pericial obrante en autos y la obtención de la Licencia de Primera Ocupación otorgada por el Excmo. Ayuntamiento de Benalmádena.

También esta pretensión revocatoria debe ser desestimada, y ello porque, como se forma acertada se razona en la sentencia apelada '......... lo cierto es que en todo caso no se ha ejecutado un elemento constructivo previsto en el proyecto de ejecución, conforme señala el sr. Jose María , lo que constituye un incumplimiento contractual del que debe responder la entidad demandada, por vía de los artículo 1101 y 1124 del Código civil , ya que el Proyecto del ejecución del edificio, así como el Básico, y la Memoria de calidades forman parte del contenido obligacional del contrato de compraventa de vivienda (por todas Sentencia de la Sección º4ª de la Audiencia provincial de Madrid de 11 de julio de 2006 ), de modo que dicho defecto de cumplimiento contractual ha de ser reparado por la parte vendedora....'.

Además, y como cuarto motivo de impugnación, denunciaba la entidad apelante la caducidad del plazo de garantía, y ello porque la Ley de Ordenación de la Edificación establece una serie de plazos de garantía dependiendo del tipo de vicio constructivo que se trate, entre los que se encuentran los defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras y que están garantizados durante un año desde la fecha de recepción de la obra, según lo estipulado en el artículo 17.1 de la citada ley ; así, teniendo en cuenta que la fecha de recepción de las obras fue el mismo día en el que se certificó el fin de la obra, es decir, el 24 de noviembre de 2003, los defectos de terminación y acabado no estaban garantizados más allá del día 24 de noviembre de 2004, y como el primer requerimiento de la Comunidad se produce el día 21 de abril de 2005, no cabe más que la desestimación de la demanda.

También está este motivo de impugnación está abocado al fracaso. El artículo 17 de la LOE establece que : ' 1 . Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.........'.

Se enumeran pues tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6)...

2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional').

Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años (que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra: pensemos en el caso del promotor que, recibida la obra, la retiene y después vende; pasado el plazo los terceros adquirentes no podrán accionar frente a ningún agente, ni siquiera contra el promotor, a no ser que en la relación promotor/adquirente, se identifique la recepción con el momento de entrega de la cosa vendida, lo que se opone a la dicción literal del artículo 6.5, sin perjuicio, claro, de las acciones del adquirente como comprador), con el mismo dies a quo.

3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año.

La Sentencia. del Tribunal Supremo de 13-12-07, a título de ejemplo, explica la diferencia de cómputo entre el plazo de garantía y el de prescripción conforme al artículo 1.591 del Código Civil , aplicable a la Ley de Ordenación de la Edificación, señalando que debe distinguirse entre el de la garantía de diez años y el de responsabilidad de quince años, por aplicación del artículo 1.964, de modo que el primero es aquel durante el cual ha de tener lugar la ruina para poder reclamar ex artículo 1.591 , mientras que el segundo de quince años empieza a correr desde que se manifestó la mencionada ruina ( SS. del T.S. de 17-9-96 , 28-12-98 , 8- 10-01 , 20-7-02 y 23-5-05 ). Esta dualidad de plazos se consigna en los artículos 17 y 18 de Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , por tanto, para que opere la responsabilidad es necesario que la patología surja dentro de los plazos de garantía que establece el primero de dichos preceptos y que en el supuesto que se enjuicia es de tres años, conforme lo dispuesto en el artículo 17.1 b) que establece que las personas que intervienen en el proceso de edificación, responden durante tres años de los daños materiales causados por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c) del artículo 3. Y en el mismo han de subsumirse las deficiencias denunciadas consistentes básicamente en filtraciones, humedades, etc. como se concluye en el último párrafo del fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida ('.... en conclusión, dado el carácter generalizado y naturaleza de los defectos (humedades en su gran mayoría), éstos afectan a la habitabilidad de las viviendas, y de ellos en todo caso ha de responder la entidad demandada en su condición de entidad promotora y constructora y según determina el artículo 17.3 de la LOE ...').

Y en el supuesto enjuiciado, según las propias alegaciones vertidas por la entidad recurrente, el certificado final de obra se emitió con fecha 23 de noviembre de 2003, efectuándose el requerimiento de la Comunidad con fecha 21 de abril de 2005 (documento nº 6 de la demandad), por lo que no habiendo transcurrido el plazo de tres años, la acción no está caducada.



SEXTO.- Se denunciaba por último por parte de la entidad TIASTA PROMOCIONES, S.L., que se había producido un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia en cuanto a los defectos constructivos; y ello porque estima que de las pruebas practicadas en modo alguno ha quedado acreditada la existencia de los vicios constructivos denunciados, y prueba de ello es la coincidencia en más de un 90% del informe aportado por su parte del perito Sr. Elias y del informe pericial judicial del Sr. Felicisimo , los cuales coinciden en la inmensa mayoría de los puntos analizados.

Tampoco este motivo de impugnación puede prosperar. En el supuesto sometido a revisión de la Sala, no puede censurarse la apreciación del Juzgador que se decante en favor de uno de los criterios técnicos discrepantes, puestos en conexión con los demás medios de prueba disponibles (documentos, testimonios etc...), pues el artículo 348 L.E.C . establece que ' el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ', precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C ., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen.

Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92 , al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91 ) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

En relación con la prueba pericial, debe recordarse que la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: 'A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de febrero y 19 de octubre de 1.982 y 11 de octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la prueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de octubre de 1.981 ; 19 de octubre de 1.982 ; 13 de mayo de 1.983 ; 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1.986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1.987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1.988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica' ( Sentencias de 13 de febrero de 1.990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1.991).

C) También , la jurisprudencia ha declarado (Sentencia núm. 2412 de 15 de diciembre de 1999 ) que 'los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda'. La jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les quedavetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 '.

Siendo así, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones oportunamente deducidas por las partes en relación con la prueba pericial desplegada en la instancia y de tal examen revisor llegamos a la conclusión de que procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, habida cuenta que la Juzgadora de instancia realiza un examen exhaustivo de la prueba practicada, razonando de manera pormenorizada las razones por las que se decanta con el informe pericial emitido por el perito Sr. Jose María , y ratificado en el acto del juicio, explicando de manera detallada los vicios apreciados; y en relación a este motivo concreto de impugnación, si la resolución de primer grado es acertada como aquí ocurre, la que la confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir argumentos pues en aras de la economía procesal debe corregir solo aquello que sea necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ).

OCTAVO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Berta Rodríguez Robledo, en nombre y representación de la entidad TIASTA PROMOCIONES, S.L. (antes TAU TRES, S.L.), contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 911/07, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente a la recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.