Sentencia Civil Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 386/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación Nº 386-15.
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante
Juicio verbal nº 1617-14.
S E N T E N C I A Nº 162/15
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña Maria Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a nueve de septiembre del año dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 386/15 los autos de Juicio Verbal
1617/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte actora D. Luis Pablo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente,
representado por la Procuradora Sra. Fernández Rogel y defendido por el Letrado Señor José Manuel Alaman
Aragonés y siendo apelado la parte demandada representada por la Procuradora Sra. Sarcia Campos y
defendido por la letrada Sra. Esperanza Marín Sánchez. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en calidad
de apelado.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de la Ciudad de Alicante y en los autos de juicio verbal nº 1617/14 en fecha 21 de Enero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la procuradora Dª Mª Dolores Fernández Rangel en nombre y representación de D. Luis Pablo contra Dª Hortensia representada por la procuradora Dª Gloria García Campos, DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE GUARDA Y CUSTODIA DE 24 DE MARZO 2004 DICTADA POR ESTE JUZGADO EN AUTOS Nº 1468/03 EN EL SIGUIENTE SENTIDO: - SE AMPLIA EL REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO SR. Luis Pablo CON SUS HIJOS MENORES de la siguiente manera: El padre permanecerá con los menores todos los miércoles desde la salida del colegio donde los recogerá hasta el jueves por la mañana, reintegrándolos de nuevo al centro escolar. Además, los fines de semana alternos desde la salida del colegio donde los recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándolos de nuevo al centro escolar, permaneciendo invariable el resto de medidas acordadas en dicha resolución y sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes'.

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 386/15.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 8 de Septiembre de 2015 y siendo designada ponente la Iltma. Sra.

Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la parte demandante, Don Luis Pablo , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda modificando las medidas acordadas en sentencia de fecha 24 de marzo de 2004 , ampliando el régimen de visitas a los menores de manera que el padre permanecerá con los menores todos los miércoles desde la salida del colegio donde los recogerá ,hasta el jueves por la mañana, reintegrándolos de nuevo al centro escolar. Los fines de semana alternos desde la salida del colegio donde los recogerá hasta el lunes por la mañana reintegrándolos al centro escolar.

La parte actora impugna la sentencia de instancia reiterando su solicitud de custodia y de modo subsidiario la custodia compartida.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los progenitores no unidos en razón de matrimonio de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , 26 de junio de 2012 , 4 de julio de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , entre otras, la modificación de las medidas será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

Segundo. - El artículo 159 del Código Civil dispone que si los padres viven separados y no hubiere entre ellos acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años. Y ello se complementa con el citado artículo 92.6: En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los hermanos que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Desde la propia redacción del precepto hemos de afirmar que desde el punto de vista del Derecho Estatal la 'custodia compartida' es un supuesto 'excepcional', que requiere el informe favorable del Ministerio Fiscal, siendo lo normal que se otorgue la misma a uno u otro de los padres, como dispone el artículo 159. Pero todo ello estará siempre presidido por el interés de los menores. Como indican las sentencias de esta Sala de fechas 29 de diciembre de 2004 , 7 de marzo de 2005 , 2 de marzo de 2007 , 16 de noviembre de 2011 , 24 de octubre de 2012 , entre otras, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una suerte de presunción de idoneidad -en cuanto a la guarda y custodia de los hijos- que juegue a favor de alguno de los progenitores, pues en principio tanto el padre como la madre están igualmente capacitados para atender de modo conveniente a los hijos, sin que pueda apriorísticamente afirmarse que alguno de ellos posee mejores condiciones naturales para cuidar de la prole. Pero sí existe una premisa, ésta de naturaleza legal, que consiste en que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deban ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de éstos (su satisfacción y protección) las que determinen las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bien de los hijos.

Tercero.- Dicho lo anterior, la sentencia dictada , desestima las peticiones de custodia para el padre y de custodia compartida.

La Sala examinada la prueba obrante en las actuaciones y teniendo en cuenta que los menores siempre han vivido con su madre que es la que se ha ocupado de su educación y crianza, asi como la exploración de los mismos que cuentan con 12 y 14 años de edad que manifiestan querer ver a su padre más , pero seguir viviendo con su madre ya que consideran que estar una semana con cada progenitor es más difícil de llevar , debe ser confirmada la sentencia de instancia pues la misma amplia el régimen de visitas del padre con pernocta intersemanal la noche del miércoles al jueves , y en fines de semana alternos a la noche del domingo por lo que existen elementos suficientes que desaconsejan el establecimiento de la custodia para el padre o la custodia compartida ya que iría en contra de los intereses de los menores, el recurso se articula en definitiva en el error en la valoración probatoria, y a este respecto hemos de añadir que la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador 'a quo' y en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable; lo que no ocurre en el presente supuesto. Por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Fernández Rangel en representación de Luis Pablo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº8 de la ciudad de Alicante en fecha 21-1-15 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.