Sentencia Civil Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 205/2014 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 205/2014 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 550/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 162

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 550/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Dª. Candida y D. Eliseo contra CATALUNYA BANC, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de octubre de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Candida y D. Eliseo como herederos universales de su padre D. Lorenzo contra CATALUNYA BANC, S.A. . DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de custodia y administración de valores y de la contratación de preferentes y de la compra de deuda subordinada de la 1ª emisión de Caixa Catalunya, y declarada la nulidad contractual conforme a los argumentos vertidos, DEBO OBLIGAR Y OBLIGO a la entidad demandada a que pague a la actora la suma de 22.826,11 euros con los intereses antedichos, y con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS F. CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: Queda acreditado que el difunto padre de los actores realizó -presuntamente- diversas operaciones sobre productos financieros: adquisición de deuda subordinada de la primera emisión el 28 de enero de 1999 por valor de 42.070,70 euros y de participaciones preferentes el 16 de marzo de 2011 por 5.000 euros. Por resolución del FROB de 7 de junio de 2013 se ofrece la recompra de deuda subordinada por el 62,27% de su valor nominal y de las participaciones preferentes por el 38,62%, adquiriendo acciones de Catalunya Banc con el producto de esa venta. El 11 de noviembre de 2013 estos títulos son vendidos al FGD, recibiendo un total de 24.244,04 euros. El 14 de marzo de 2011 suscribe un contrato de custodia y administración de valores.

Demandada la nulidad por error del contrato de custodia y administración de valores y la inexistencia de consentimiento para la adquisición de aquellos productos, la sentencia la estima en su integridad y ordena restituir el saldo resultante hasta recuperar el conjunto de lo invertido.

Dicho de forma muy esquemática, el recurso realiza las siguientes alegaciones, conducentes todas a su entender a la desestimación de los pedimentos de la demanda: a) Son títulos valor cuya nulidad no se puede pedir; b) caducidad de la acción: la operación se perfecciona y se consuma en el mismo momento, sin que el contrato pueda ser calificado como de tracto sucesivo; c) falta de acreditación del vicio, porque sólo el difunto puede conocer la verdad, y lo incuestionable es que poseyó los títulos durante doce años y cobró sus rendimientos. En consecuencia, habría falta de legitimación ad causam; d) carencia sobrevenida de objeto por desaparición de los títulos, ya que se han convertido en acciones. En todo caso argumenta también que no debería habérsele impuesto la condena en costas porque los motivos del litigio no eran infundados.

SEGUNDO: Por razones de estricta lógica habría que empezar por la cuestión de la caducidad. El art. 1301 CC fija un plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, que tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( SSTS 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 , 11 de junio de 2003 ,...).

La fijación del dies a quo para el cómputo del plazo muestra la existencia de dos formas de aproximarse al art. 1301 CC . La sentencia de esta sección de 25 de julio de 2014 resume los diversos planteamientos y construye una respuesta trasladable al supuesto aquí enjuiciado. La respuesta varía según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo: en el primer caso la consumación se produce con la adquisición de los títulos, porque el banco se limita a cumplir la orden de compra de los emitidos por un tercero, de forma que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista y paga la comisión pactada, y éste los adquiere. La apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, teniendo el banco sólo una obligación de carácter residual, a saber, mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante donde ingresar los rendimientos de las participaciones y demás títulos y, en su caso, ser depositaria de los mismos. Por el contrario, esta sección entiende que se trata de un contrato de tracto sucesivo, porque la entidad se convierte en poseedor de las participaciones, adquiriendo lo que genéricamente se denomina obligaciones de protección de terceros. Por lo tanto, no se consuma en el momento de la adquisición de los títulos, porque durante el plazo que reste hasta el vencimiento debe cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), cobrando comisiones en concepto de custodia y administración. La consumación no se produciría hasta la fecha de la devolución del capital invertido (por vencimiento del plazo o por su venta) y/o la última liquidación de intereses. Este es el resultado al que llega también el TS en su sentencia de 11 de junio de 2003 , aun partiendo de que el plazo del art. 1301 CC es de prescripción.

Más recientemente, la STS de 15 de enero de 2015 consolida este planteamiento subrayando cómo «a diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En resumen: los negocios a los que se imputa la nulidad son de 1999 y 2011, y la demanda de 2012, pero no fue hasta 2012 - tras aceptar la herencia- cuando los actores pudieron advertir la realidad y los riesgos de la operación realizada. En consecuencia, no puede considerarse caducada la acción de nulidad.

TERCERO: En cuanto a la imposibilidad de probar el error y la consiguiente falta de legitimación ad causam, téngase en cuenta primero de todo y a este respecto que se ejercita una acción personal y no real. En el caudal relicto entran las acciones que no sean estrictamente personales, y por lo tanto se puede entrar a enjuiciar la existencia de error o del propio consentimiento a partir de los datos obrantes en autos, y más aún si se advierte que se produce una cierta objetivación del razonamiento merced a la utilización de presunciones, como se verá enseguida.

En cuanto a la prueba del error, la sentencia apelada es impecable. La doctrina del TS es clara en el sentido de que -una vez el legislador impone obligaciones de información a la entidad, en beneficio del adquirente de sus productos- corresponde la carga de la prueba de que efectivamente se ha suministrado tal información al profesional financiero (por todas, STS de 20 de enero de 2014 ; también la de 14 de noviembre de 2005 ). Además, de acuerdo con la Sentencia de Pleno del TS n.º 244/2013, de 18 de abril de 2013 , el profesional se ha de asegurar de que dicha información ha sido entendida por el cliente.

Se ha intentado que la apelante muestre la documentación acreditativa de la existencia de los primeros contratos. El auto de 13 de febrero de 2013 acordó como diligencia preliminar requerir a Cataluña Caixa para que aportara los contratos suscritos con el Sr. Lorenzo que ampararan la conversión de parte de sus ahorros en deuda subordinada y participaciones preferentes, y el extracto de los movimientos contables que acreditaran la inversión de esos ahorros en los productos financieros mencionados. Sólo se dispone del contrato de custodia y administración de valores antes mencionado, sin referencia alguna a los productos controvertidos y con una mención relativa a la calificación del cliente como minorista. A la luz del art. 217 LEC , es evidente que quien tiene la facilidad para probarlos -y por lo tanto asume el onus probandi- es la entidad. Teniendo en cuenta la disponibilidad de sus cuentas, la confianza generada por la relación, es perfectamente posible que el banco haya dispuesto del dinero del difunto para adquirir los productos comercializados por él mismo. A partir de ahí, la recepción de rendimientos y de extractos comunicando su ingreso no supone ni prueba confirmación, porque la apariencia es idéntica a la de un depósito. Dicho de otra forma, es legítimo pensar que el señor Lorenzo nunca supo qué era lo que había contratado.

Más aún: siendo los dos últimos productos de una fecha en la que la normativa Mifid era aplicable, es claro que nada de lo obligatorio ha sido hecho (recuérdese que fue calificado como minorista por el propio banco): Ni test de conveniencia, ni folleto informativo. Se aportan diversas informaciones (documentos 1 y 4 de la contestación en particular), si bien no existe traza alguna que permita suponer que fuera suministrada al suscriptor.

En consecuencia, se puede inducir la existencia de error en cuanto a las características esenciales de los productos contratados, habida cuenta de que no se ha probado el haber informado de los riesgos y características. Además, el clima de confianza en que se produce ésta y la falta de formación financiera del adquirente permiten hablar de un error difícilmente vencible.

CUARTO: Por lo que se refiere a la alegada imposibilidad de ejecutar las obligaciones derivadas de la declaración de nulidad, adviértase que, desde el momento en que no se dispone de los títulos, de lo que se trata es de restituirse los equivalentes en dinero, y eso siempre es posible. Dar a la venta el valor de confirmación del art. 1311 CC carece de sustento, puesto que precisamente toda la voluntad es contraria a la renuncia y contraria a los actos de la entidad. Para hablar de ir contra los actos propios sería necesario partir de una voluntad inequívoca basada en el conocimiento real de la transacción, única que puede generar una confianza digna de tutela. Aquí de lo que se está hablando es precisamente de lo contrario, esto es, una serie de actuaciones motivadas por la ignorancia provocada por la entidad que se convierten en causa a su vez de otras actuaciones posteriores, donde la libertad negocial queda en entredicho. Como dispone la antes citada sentencia de esta Audiencia de doce de noviembre de dos mil catorce , «[e]l canje por acciones fue forzoso y la venta al Fondo de garantía de depósitos no implicaba renuncia a ninguna acción lo que es contradictorio con la manifestación de una confirmación tácita al amparo de lo establecido en los art. 1311 y concordantes del CC . Los demandantes recibieron la documentación, información y realizaron el canje con la demandada y les fue transmitido que el canje, forzoso, y la venta al tipo fijado al FGD al no tener acceso las acciones al mercado secundario, no impedía el mantenimiento de las acciones legales o de los procesos de naturaleza arbitral. De hecho, existe precisamente una cláusula protectora para el FGD en la estipulación novena de la oferta al permitir al Fondo rechazar la oferta de acciones en el caso de que los clientes minoristas titulares de productos híbridos hubieran obtenido con carácter previo una sentencia o laudo favorable a sus intereses. A partir de aquí, la posición del cliente minorista respecto a la oferta es clara. Aceptaron la oferta porque en la práctica no había opción ante la nacionalización de la entidad pero reservaron todos los derechos y acciones frente a Catalunya Banc por la forma de comercialización de los productos y su incidencia en la formación del consentimiento. En definitiva, acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. No implicaba por tanto una transacción ni una novación, sino una operación de ordenación del capital y de provocar la salida del mismo de los preferentistas y otros titulares de productos híbridos. La aceptación de la operativa por los clientes demandantes, con la asunción y firma de la entidad es igualmente significativa: el único intento era recuperar parte de los ahorros, no implicaba tener conocimientos financieros ni implicaba renuncia a acciones judiciales ni novación de la situación anterior».

En suma: No es una anomalía que en caso de declaración de nulidad del contrato no se tengan que restituir títulos sino dinero, no ha existido confirmación tácita y no se va contra los actos propios al ejercitar la acción de nulidad. Por lo demás, en ningún momento se ha pedido la nulidad de los títulos, como se insiste en el recurso, sino sólo la del contrato.

QUINTO: Habiendo sido desestimado el recurso, se imponen a la apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ). El criterio es el vencimiento objetivo y no hay motivos para no imponer las costas, tanto en primera instancia como en apelación. Sostiene la apelante que había motivos fundados para litigar, mas eso es sólo una apreciación subjetiva a interesada. La jurisprudencia muestra una línea coherente donde la respuesta era augurable. El banco no sólo se ha mostrado renuente a ofrecer las informaciones solicitadas sino que no ha conseguido acreditar el cumplimiento de sus obligaciones de información: Ninguna duda, de hecho o de Derecho, podría justificar la elusión de la condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y desestimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de primera instancia número 38 de Barcelona de 1 de octubre de 2013 , que en consecuencia es CONFIRMADA en su integridad, con imposición a la apelante de las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.