Sentencia Civil Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 587/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 587/2014-3ª

Incidente concursal núm. 563/2013 (Pieza de calificación)

Dimanante de concurso núm. 526/2011 (Concursada: MTC Inversiones, S.A.)

Juzgado Mercantil núm. 7 Barcelona

SENTENCIA núm. 162/15

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

LUIS RODRÍGUEZ VEGA

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de la Sección Sexta (calificación) del concurso de MTC Inversiones, S.A., tramitada con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número 7 de esta localidad, pendiente en esta instancia al haber apelado el Sr. Salvador la sentencia que dictó el referido juzgado el día 4 de marzo de 2014.

Han comparecido en esta alzada el apelante Don. Salvador , representado por el procurador de los tribunales Sr. Font y defendido por el letrado Sr. Canovas, así como la Administración concursal en calidad de apelada y Tertal Distribuciones, S.A., también en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Ranera y defendida por el letrado Sr. Prat. Es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «1.º) Calificar como CULPABLE el concurso de MTC Inversiones S.A.

2º) Determinar como persona afectadas por tal calificación a D. Salvador y Astrolabius 2008, S.L.

3º) Privar a D. Salvador y ASTROLABIUS 2008 S.L. de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a D. Salvador y ASTROLABIUS 2008 S.L. para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de tres y diez años respectivamente.

5º) Condenar a D. Salvador y ASTROLABIUS 2008 S.L. a abonar a la masa activa del concurso el 20 % y el 80 % respectivamente de la totalidad del déficit que se fija en la cifra de 6.397.613,60 euros recogida en los textos definitivos.

6º) N hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales» .

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Don. Salvador . Admitido a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 21 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de MTC Inversiones, S.A., considerando como personas afectadas por tal calificación a Salvador y a Astrolabius 2008, S.L., a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de tres y diez años, respectivamente, y les condenó a la pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar en la masa y a pagar a la masa, en concepto de responsabilidad concursal por descubierto o déficit concursal, la cantidad que suponga el 20 y 80 %, respectivamente, del déficit concursal, que cifra en la cantidad de 6.397.613,60 euros.

Las causas por las que el concurso se declaró culpable son las siguientes:

a) Al amparo de lo establecido en el artículo 165.3.º LC , por falta de formulación y depósito de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

b) Irregularidades contables del artículo 164.2.1.º LC , en relación con la constitución de una hipoteca unilateral sobre un terreno de la concursada a favor de acreedores que no constaban como tales en la contabilidad de la concursada.

c) Incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, al amparo de lo establecido en el artículo 165.1.º LC , por cuanto la concursada no solicitó el concurso y el mismo hubo de ser declarado a solicitud de un acreedor a la que la concursada se allanó cuando se encontraba en situación de insolvencia al menos un año antes.

2.El recurso Don. Salvador cuestiona que el concurso se pueda declarar culpable al amparo de cada una de las causas de culpabilidad que toma en consideración la resolución recurrida y niega que las conductas que se le imputan puedan ser consideradas como generadoras o agravadoras de la insolvencia.

SEGUNDO. Sobre la causa de culpabilidad del artículo 165.3.º LC

3.El primer motivo del recurso cuestiona que concurra la presunción de culpabilidad del artículo 165.3.º LC . La resolución recurrida consideró acreditado que la concursada no había formulado siquiera las cuentas anuales de los ejercicios 2008, 2009 y 2010. Frente a ello el recurrente alega que esa afirmación había quedado desvirtuada con la declaración testifical del Sr. Andrés , quien personalmente se encargaba de la elaboración de la contabilidad, y con el pago de la factura por el trabajo de formular la contabilidad y aportarla al Registro. Y alega que no tiene sentido que el administrador de una sociedad que tiene una 'iguala' con una empresa profesional de auditoría y contabilidad deba 'pechar' con la acusación de no llevar contabilidad, no formular las cuentas anuales y no inscribirlas en el Registro Mercantil.

4.No creemos que sean atendibles las razones que opone el recurso cuando el dato objetivo incontestable es que el AC en su informe-propuesta de calificación imputó a la concursada no haber formulado ni aportado al Registro Mercantil las cuentas anuales de tres ejercicios y ese hecho objetivo ni siquiera fue negado por la concursada. Y tampoco el Sr. Salvador lo niega abiertamente y se limita a afirmar su ignorancia sobre esa circunstancia y a alegar que encargó a un tercero esas labores.

Creemos que no es suficiente con ello para que el administrador societario quede exonerado de responsabilidad. Con independencia de la posible responsabilidad en la que pudieran haber incurrido terceros por el incumplimiento del contrato de mandato, resulta patente la responsabilidad del administrador por el incumplimiento de las obligaciones contables de la sociedad que administra, atendido que recae sobre él las obligaciones contables, con independencia de cómo decida asumirlas, esto es, bien personalmente o bien delegándolas en terceros dependientes o independientes. Ese acto de delegación en absoluto impide su responsabilidad cuando se constata el incumplimiento objetivo de tales obligaciones, como en el caso ha ocurrido.

TERCERO. Irregularidades contables relevantes

5.El segundo motivo del recurso cuestiona que concurra la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC que la resolución recurrida ha apreciado que es consecuencia de que no constaran en la contabilidad de 2009 créditos que la concursada reconoció en una escritura pública otorgada el 3 de diciembre de 2009 por la que la sociedad constituyó a su favor una hipoteca sobre un terreno sito en la localidad de Viladecans. Estima el recurrente que con la oposición a la propuesta de calificación del AC aportó un informe en el que se rebaten las tesis del AC y que no puede imputarse responsabilidad alguna a un administrador que consigue que los socios condonen o capitalicen sus deudas con la sociedad.

Valoración del tribunal

6.Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

7.El artículo 164.2. LC determina que « (e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara».

8.El incumplimiento del deber de llevar la contabilidad o la irregularidad contable, como expresa la propia norma, ha de ser sustancial, esto es, ha de tener entidad suficiente como para impedir que la contabilidad que, en su caso, se pudiera llevar, permita conocer la situación económica y patrimonial del deudor concursado. Por consiguiente, no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos que tengan cierta relevancia, esto es, impidan que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.

El problema está en determinar cuándo el incumplimiento es sustancial y la irregularidad relevante y cuando carece de tal carácter.

9.A partir de una interpretación teleológica, el artículo 164.2.1.º LC , al menos cuando se refiere a la ausencia de contabilidad, obedece a la idea de sancionar la conducta consistente en el resultado de privar a los órganos del concurso de la información precisa para poder conocer y valorar la conducta del deudor y las razones que han determinado la generación o el agravamiento de la insolvencia. Por ello parece razonable aplicar la norma siempre que el incumplimiento que se haya producido haya sido objetivamente apto para producir ese resultado.

10.En el supuesto que enjuiciamos, el AC expresa en su informe-propuesta de calificación culpable los siguientes datos relevantes, que sirven de contexto a las cuestiones que plantea el recurso:

a) En la verificación llevada a cabo por el AC constató el incumplimiento de deberes contables sustanciales o relevantes y un incumplimiento generalizado y sustancial de la obligación de la llevanza de la contabilidad.

b) Los libros de contabilidad no se encontraban legalizados desde el ejercicio 2009.

c) La propia concursada admitió, una vez declarado el concurso, y ante el requerimiento del AC, que no disponía de toda la contabilidad y que podían existir en ella errores involuntarios. La contabilidad que le fue facilitada el 4 de mayo de 2012 fue confeccionada después de haber sido declarado el concurso y presentaba numerosos errores y carencias.

d) También expresó que de la contabilidad se deducían numerosas irregularidades, la más significativa de las cuales se refería a un reconocimiento de deuda hecho por la sociedad a favor de ciertos acreedores vinculados, a favor de los cuales constituyó la concursada una hipoteca unilateral. Del examen de la documentación contable facilitada se puede observar que el importe de los créditos a favor de algunos de esos acreedores ni siquiera aparece en la contabilidad y el importe del crédito a favor de los demás es distinto, muy inferior, de manera que en lugar de los tres millones de euros que se les reconocieron sus créditos ascienden a 440.931,59 euros. Y esas diferencias no solo se aprecian en las cuentas de 2009 sino que se mantienen en las de los ejercicios siguientes. Así, en las cuentas de 2010 el importe contabilizado de esos créditos asciende a 1.216.485,99 euros y en 2011 a 1.178.215,19 euros, cantidad esta última que también es la que se expresa en las cuentas de 2012.

11.Frente a ello, la concursada nada opuso, de forma que podemos entender que admitió como ciertos los hechos en los que el AC fundó su calificación. Y el Sr. Salvador se escudó en que de la contabilidad se ocupaba un tercero (Auditing BCM) y en que, tras la venta de la sociedad en 29 de septiembre de 2010, las cuentas se entregaron al adquirente. Y, en cuanto a la irregularidad sustancial concreta que el AC que imputa a las cuentas de 2009 a 2012, el Sr. Salvador explica a qué concretos conceptos corresponden los créditos beneficiados por la hipoteca unilateral y afirma que aportó con su escrito de oposición un informe pericial con el que pretende justificar que no existían irregularidades contables.

12.La resolución recurrida, y tampoco el AC, no cuestionan (al menos de manera frontal) que puedan ser ciertos los créditos garantizados con la hipoteca unilateral constituida por la concursada a finales de 2009 a favor de personas vinculadas. Por esa razón no han acudido a otras causas de culpabilidad, tales como las causas del los ordinales 4 .º y 5.º del artículo 164.2 LC , sino que se han limitado a la del ordinal 1.º, esto es, irregularidades contables. Y creemos que las mismas existen, de forma clara, porque lo cierto es que las cuentas de 2009, 2010 y 2011, que la concursada puso a disposición del AC por medio de correo electrónico, no recogen las presuntas deudas que la sociedad afirma tener con esos acreedores vinculados, como debía haber hecho, de forma que su comprobación resultara una tarea fácil y no precisara de la intermediación de un perito.

13.Aunque la resolución recurrida haya focalizado su imputación de irregularidades contables en un punto concreto, entendemos que el mismo no constituye otra cosa que un indicio muy cualificado de la falta de claridad de la contabilidad, que ni siquiera se llevó durante al menos más de un año antes de la declaración del concurso, incumplimiento que se ha intentado subsanar con posterioridad de forma parcial e incompleta. Por tanto, debemos coincidir con la resolución recurrida en que concurre esta causa de culpabilidad.

CUARTO. Incumplimiento del deber de solicitar el concurso

14.También cuestiona el recurso la causa de culpabilidad consistente en el incumplimiento del deber de instar el concurso y lo hace cuestionando el importe de las deudas que se afirman impagadas por parte de la AC en mayo de 2010.

Valoración del tribunal

15.El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

16.La cuestión más relevante no está en cuánta deuda se encontraba impagada por la concursada en el momento en el que el AC fija el momento de la insolvencia sino que consideramos que es más trascendente acudir a los indicios cualitativos de insolvencia, como también creemos que hace la resolución recurrida, que son los siguientes:

a) En ese momento se encontraban impagadas una parte de la indemnización por despido a los trabajadores (un 30 % de la indemnización).

b) También se habían impagado créditos públicos con la AEAT correspondiente a IVA.

c) No se habían atendido las cuotas del rentingdesde noviembre de 2008.

d) Y a ello debemos añadir que el propio recurrente admite que tampoco se estaba al corriente en el pago de las cuotas de la deuda hipotecaria.

17.Al contrario de lo que estima el recurrente, nosotros apreciamos, igual que antes la resolución recurrida, que esos indicios son más que suficientes para fijar la situación de insolvencia al menos en mayo de 2010. Y en ello creemos que existe una buena dosis de generosidad, porque no faltan otros indicios que hubieran permitido antedatar incluso esa fecha, entre ellos esa discutida y discutible constitución de hipoteca situada en diciembre de 2009. No entramos en esa cuestión porque no es tomada en consideración a estos efectos por la resolución recurrida.

18.La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

19.Por consiguiente, no es preciso que se acredite la incidencia causal de la conducta consistente en la demora en la solicitud del concurso sino que la misma debe ser presumida a partir de la propia constatación de la demora, y todo ello sin perjuicio de que quien pretenda otra cosa la pruebe. En el supuesto que enjuiciamos no podemos considerar acreditada la ausencia de incidencia causal. Por lo tanto, también esta causa de culpabilidad debe ser mantenida.

QUINTO. Sobre la responsabilidad personal del administrador

20.Aunque el recurso no se extienda especialmente sobre estas cuestiones, resulta innegable que el Sr. Salvador niega que pueda ser considerado persona afectada por la calificación culpable e imputársele responsabilidad concursal.

21.La particularidad que concurre en este administrador consiste en que cesó en el cargo en septiembre de 2010 (lo ostentó desde 2007), momento en el que fue sustituido por Astrolabius 2008, S.L., si bien con posterioridad no se desligó completamente sino que intervino en la venta del terreno de Viladecans sobre el que se había constituido previamente la hipoteca.

22.Aunque la resolución recurrida haya considerado que no concurren elementos suficientes que permitan establecer su carácter de administrador de hecho de la concursada, ello no excluye que deba ser considerado persona afectada por la calificación culpable por todas y cada una de las causas de culpabilidad. Aún era administrador de derecho en el momento en el que se consumó el transcurso del plazo de dos meses dentro del cual la sociedad debió haber instado el concurso (julio de 2010); y las irregularidades contables no solo se produjeron durante los ejercicios 2010 a 2012 sino que se remontan también a 2009.

23.Y, en cuanto a la responsabilidad concursal, presumida la culpa y el nexo, presunciones que alcanzan a la incidencia causal en la generación o agravamiento de la insolvencia, también debemos considerar bien justificada la condena a pagar un 20 % del déficit concursal, particularmente cuando la jurisprudencia del TS admite que pueda ser la gravedad de las conductas un criterio de imputación.

SEXTO. Costas

24.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso y no existir razones que justifiquen apartarse del criterio objetivo del vencimiento.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don. Salvador contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Barcelona de fecha 4 de marzo de 2014 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.