Sentencia Civil Nº 162/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 166/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 166/2014

MODIF. MDDS. NUM. 302/2011

VALLS NUM. 2

S E N T E N C I A NUM. 162/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Mª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona a 25 de marzo de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por DON Nazario , representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendida por la Letrado Sra. Guasch Cunillera, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Valls en 11 de noviembre de 2013 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 302/2011, en los que figura inicialmente como demandante el apelante y como demandada DOÑA Sofía , representada en la instancia por la Procuradora Sra. Yxart Montañes y defendida por el Letrado Sr. Arenas Castillo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Fermín Partido, en nombre y representación de D. Nazario contra Dña. Sofía , y en consecuencia no ha lugar a la modificación de las medidas recogidas en la sentencia de 21 de febrero de 2001, dictada por este mismo Juzgado en los autos sobre divorcio registrados bajo el nº 134/2000 .

No se hace expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por la parte demandante, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado del recurso presentado a la otra parte personada, la parte demandada formula oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª Rebeca Carpi Martín.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima la pretensión de la parte actora solicitando fuese desafectada la vivienda familiar de tal destino. Alega el apelante infracción de las normas que regulan las causas de extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar, entre otros el art. 233-24 del Código Civil de Cataluña , por haber sido atribuido el uso de la vivienda a la demandada en conexión con la guarda y custodia de los hijos comunes menores. Considera que yerra la sentencia en la valoración de la prueba al no haber constancia de que el uso de la vivienda se hubiera atribuido por motivos de necesidad más allá del ejercicio de dicha guarda y custodia en la sentencia de divorcio cuya modificación se insta, de donde entiende no cabe ahora valorar si concurre situación de necesidad al margen de esa guarda y custodia que ya ha finalizado por ser los hijos mayores. Aduce también que no existe convenio de separación suscrito entre los cónyuges que sustente la atribución de uso de tal vivienda en concepto de alimentos convencionales, al no estar el documento que se aporta como convenio firmado ni ratificado por el apelante.

TERCERO.-Nos encontramos en un proceso de modificación de la medida adoptada en la sentencia de divorcio en fecha 21 de febrero de 2001 , por lo que solamente una modificación de las circunstancias entonces apreciadas, tal como contempla el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña , aplicable al presente supuesto, en coherencia con los artículos 90 y 91 del CC , puede justificar una alteración de lo entonces fijado que comporte, así, una nueva valoración sobre dicha vivienda familiar y su afectación a un determinado uso. Hay que tener presente, además, que la variación de las circunstancias tenidas en cuenta al acordar las medidas que se quieren modificar ha de ser muy importante o esencial, y que la carga de la prueba incumbe a quien la alega, conforme al principio general sobre la misma previsto en el artículo 217 de la LEC . Así pues, corresponde al actor, en primer lugar, acreditar los extremos en los que basa su pretensión, esto es, que ha desaparecido la causa que motivo la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada en su día.

CUARTO.-En sustento de su pretensión aduce el apelante que no es acertado considerar, en primer lugar, tal como hace la sentencia de instancia, que el uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada lo fuese en concepto de alimentos convencionales dentro de un convenio regulador suscrito por los litigantes. Afirma que tal convenio no fue ni ratificado ni homologado en el procedimiento de separación previo al de divorcio, en el que se aportó como simple propuesta de los letrados. Tampoco fue incorporado posteriormente al proceso de divorcio instado por la demandada, en el que solicitó la declaración de divorcio y la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores sin hacer mención de dicho supuesto convenio. Insiste en que ese supuesto convenio nunca tuvo tal condición, y existió a lo sumo, tal como se aporta en los autos, un escrito presentado por los Procuradores de ambas partes en el que dichos Procuradores afirmaban haber alcanzado un acuerdo y lo presentaban como convenio para su formalización, sin que tal formalización se produjese nunca, y sin que hubiese en ningún momento consentimiento del Sr. Nazario al mismo. Insiste en el carácter de mera propuesta del documento presentado, que no fue nunca firmado ni ratificado por él, aduciendo además en defensa de su argumento que, tal como consta admitido en los autos, no se encontraba en España por aquel entonces, y no hay constancia en modo alguno de que la voluntad del demandado fuese la de suscribir dicho acuerdo con la demandada. Aduce, también, que dicho supuesto convenio no fue tampoco incorporado a ninguna resolución judicial, al haber finalizado el proceso de separación en el que se insertaba mediante auto de archivo de 27 de marzo de 2003, a petición de la Sra. Sofía que no podía localizar al Sr. Nazario ni tenía interés en continuar el proceso.

Por su parte la Sra. Sofía considera probada la existencia del pacto en el que se atribuía el uso de la vivienda familiar en concepto de alimentos convencionales en el supuesto convenio, aclarando que tal pacto, que va más allá de los aspectos sobre los que debe versar la sentencia de divorcio, tiene validez jurídica como acuerdo de voluntades entre los cónyuges una vez probado que se ha celebrado dicho pacto, sin necesidad de ratificación u homologación judicial.

QUINTO.-Con respecto a la discutida existencia o no de convenio entre los cónyuges, está Sala, en armonía con la doctrina sostenida sobre esta cuestión por el Tribunal Supremo, mencionada también en la sentencia de instancia, y concretamente con lo dicho en la STS, Sala 1ª, de 4 de noviembre de 2011 , comparte el argumento de que un acuerdo de voluntades entre los cónyuges, y concretamente una pacto fijando una prestación alimenticia, tiene efectos vinculantes para los mismos, y es exigible con independencia de que la sentencia de divorcio posterior a tal acuerdo no se refiera a tal extremo. Se produce, en tales casos, un negocio jurídico contractual, al amparo de la autonomía de la voluntad que reconoce con carácter general el art. 1255 CC , que tendrá la intensidad y duración que hayan pactado, y que no se verá afectado por la sentencia de divorcio salvo, claro está, que el propio acuerdo haya condicionado su propia existencia a esa sentencia.

Pero sucede, en el presente caso, que no se ha probado la existencia de tal pacto configurador de un derecho de alimentos en forma de atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Sofía . Asiste razón al apelante cuando afirma que tal propuesta de convenio no pasa de ser una mera propuesta, sin que se haya probado, en modo alguno, su aceptación por el apelante. No es óbice a lo anterior que tanto el Letrado como el Procurador que representaban y defendían al apelante en el proceso de separación en el que se negociaba dicho posible acuerdo presentaran la propuesta para su ratificación y posterior homologación, pues no cabe entender suplido el consentimiento del ahora apelante por el expresado por su Letrado y Procurador. Actuaba el primero en defensa de sus intereses, esto es, como arrendatario de un servicio profesional de asistencia letrada, y el segundo como representante para la estricta realización de actos procesales que requieren su intervención. Ni el uno ni el otro ostentaban la condición de mandatarios del mismo para la suscripción de acuerdos vinculantes sin su consentimiento. Así pues, si bien cabe considerar existente un proceso de negociación de un posible convenio, lo cierto es que de lo acreditado en autos, resulta, en fin, que no se llegó a alcanzar dicho acuerdo.

No desvirtúa lo anterior el hecho afirmado en su oposición al recurso por la Sra. Sofía de que el actor ha estado pagando a sus hijos la pensión de alimentos fijada en ese mismo convenio. En primer lugar porque se trata de una obligación que, aun no habiendo convenio, debe imperativamente asumir todo progenitor, de manera que no sería descabellado pensar que el apelante, sin prestar su consentimiento al convenio propuesto, asumiese el pago de alimentos a sus hijos menores. Pero, también, en segundo lugar, porque la propia demandada sostiene, en su escrito de contestación a la demanda, su serias dudas sobre la realización de dichos pagos por parte del apelante, afirmando que quien realizaba tales pagos no era el apelante sino su padre y abuelo de los menores, lo que lleva nuevamente a poner en cuestión que el citado convenio fuese realmente consentido por el apelante. No cabe pues, en definitiva, sustentar la afección del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada en un pacto de alimentos entre los cónyuges materializado en el uso de tal vivienda, sino que debe entenderse que el uso de la vivienda familiar se atribuyó en la sentencia de divorcio en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 83 del Codi de Familia esto es, atendiendo a la situación de mayor necesidad de la demandada, en este caso, cualificada además tal situación de necesidad por el dato cierto de ser ella quien ejercía la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad de los litigantes.

SEXTO.-Respecto a la cuestión del límite temporal en el uso de la vivienda, así como respecto a si cabe considerar, atribuida inicialmente la vivienda a quien ejerce la guarda y custodia, que cesada esa guarda y custodia debe automáticamente considerarse que ha cesado la causa de necesidad, tenía ya dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia 27/2009, de 6 de julio de 2009 , en relación a un supuesto similar al que nos ocupa pero aún vigente el art. 83.2b) CF , lo siguiente: '[...] cuando los hijos menores habían sido el motivo de atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge al que se concedía su guarda de conformidad con el art. 83.2. a. CF (Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta...), desaparecida tal necesidad es posible que se analice la mayor necesidad de vivienda del mismo cónyuge. Y ello es lógico dado que la existencia de esa primera causa de atribución del uso del domicilio hace innecesario el análisis de la siguiente. Sin embargo, ninguna norma obliga a prescindir del examen de la mayor necesidad de uno de los cónyuges cuando los hijos han alcanzado la mayoría de edad o independencia, si esta necesidad subsiste. Ello sin perjuicio de que, en ese caso, la atribución tenga de ordinario carácter temporal tal como previene el art. 83.2.b) CF para el supuesto de inexistencia de hijos al que esta Sala ha equiparado que los hijos sean mayores de edad'. Y añade la citada Sentencia que 'Al propio tiempo, afirmamos la existencia de diversos pronunciamientos de esta Sala respecto de esta cuestión 'incluso en casos de modificación de efectos de sentencia anterior' - SS TSJC núm. 20/1999 y 40/2003 , ésta, como se ha dicho ya, dictada en un proceso anterior de igual clase, entre las mismas partes y con idéntico objeto-, en los que vinimos a sostener, en esencia, que, en ausencia de hijos menores de edad o incapacitados, hallándose legalmente condicionada la atribución del uso del que fuera domicilio familiar, ya se trate de una copropiedad de los ex cónyuges o de una propiedad exclusiva del preterido en la atribución, a la permanencia de la mayor necesidad del favorecido ('mentre duri la necessitat que l'ha motivada'), 'la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular tendrá una limitación temporal siendo ésa la regla general y sólo excepcionalmente, cuando se prevea que la situación de necesidad será permanente e invariable y que se prolongará indefinidamente en el tiempo o que es altamente improbable su superación, estará justificado no fijar por adelantado un plazo determinado, en el bien entendido de que si la situación de necesidad finalmente desaparece o se modifica sustancialmente, el propietario de la vivienda podrá instar la extinción del derecho de uso'.

Lo anterior debe matizarse, sin embargo, dentro del régimen de la vivienda familiar regulado en el Libro II del Código Civil catalán. Establece el preámbulo de la Ley 25/2010, de aprobación de esta nueva regulación, en primer lugar, que en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, aun partiéndose de la preferente atribución al cónyuge que asume la guarda de los hijos, deben atenderse en todo caso a las circunstancias del caso concreto, pudiéndose atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no custodio si su situación es de mayor necesidad, lo que revela que el principal criterio de atribución es la necesidad de vivienda de uno de los cónyuges por encima del otro, tenga o no la custodia de los hijos, e incluso se matiza que 'si malgrat correspondre a un cònjuge l'ús de l'habitatge per raó de la guarda dels fills és previsible que la necessitat d'aquest es perllongui després d'arribar els fills a la majoria d'edat, l'atribució de l'ús de l'habitatge familiar es pot fer inicialment per aquest concepte'. Aun así, establece claramente ese Preámbulo que la atribución del uso de la vivienda por necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de las oportunas prórrogas si son necesarias, y justifica esa temporalidad directamente en la voluntad de 'posar fre a una jurisprudència excessivament inclinada a dotar de caràcter indefinit l'atribució, en detriment dels interessos del cònjuge titular'.

Lo anterior se plasma positivamente en el art. 233-20.5 CCCat , al establecer que 'L'atribució de l'ús de l'habitatge a un dels cònjuges, en els casos dels apartats 3 i 4, s'ha de fer amb caràcter temporal i és susceptible de pròrroga, també temporal, si es mantenen les circumstàncies que la van motivar. La pròrroga s'ha de demanar, al més tard, sis mesos abans del venciment del termini fixat i s'ha de tramitar pel procediment establert per a la modificació de mesures definitives'.

SÉPTIMO.-En coherencia con todo lo expuesto en los fundamentos anteriores, procede ahora valorar si, en el caso de autos, se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias acreditadas cuando se acordó la atribución del uso de dicha vivienda familiar a la demandada que justifiqué la extinción de dicha medida o, por el contrario su mantenimiento por un período limitado. Para tal valoración es importante tener presente, en primer lugar, que los dos hijos comunes del matrimonio, cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre en la sentencia de divorcio, son ahora mayores de edad, y que no consta que hayan sido incapacitados, por lo que para valorar el cambio de circunstancias necesario no cabe atender a la situación de tales hijos, que son mayores, aunque no independientes económicamente, sino a la situación de mayor necesidad de uno de los litigantes respecto del otro, tal como disponía en su día el art. 83.2.b) CF para los supuestos de ausencia de hijos.

Resulta probado en los autos que la demandada tiene una evidente situación de mayor necesidad de tal vivienda, ya que no dispone de otro inmueble en el que residir, no tiene empleo (Documento número 15 de la contestación), percibe únicamente un subsidio por desempleo de 426 euros mensuales (Documentos números 7, 8 y 9 de la contestación) y carece de formación académica cualificada, lo que unido a su edad, superior a los cincuenta, la sitúa en una posición difícilmente mejorable. A lo anterior se suma, además, que residen con ella los dos hijos del matrimonio, que si bien ya son mayores, se encuentran en situación de desempleo actualmente, lo que agrava si cabe la situación de necesidad de la madre con quien conviven, que no sólo comparte con sus hijos la vivienda, sino que no puede recibir de los mismos ayuda de ningún tipo.

A diferencia de la demandada, el demandante goza de una holgada situación económica, pues además de la propiedad de la vivienda de autos goza de diversas propiedades, habiendo sido designado coheredero de una cuantiosa herencia paterna tal como resulta del último testamento válido del abuelo, aportado a los autos, que ha aceptado, según acredita el propio demandante (Documento número cuatro de la demanda), y es propietario de varios inmuebles en las provincias de Barcelona y de Tarragona, según resulta de la documentación aportada a los autos, de donde resulta, en fin, que no tiene una situación de mayor necesidad en cuanto a la vivienda familiar cuyo uso, recordemos, fue atribuido a la demandada en su momento.

Acreditado que la demandada mantiene una situación de necesidad que justifica su derecho de uso sobre la vivienda familiar, es inevitable, a la luz de la actual regulación de este derecho en el Código Civil catalán, y atendiendo especialmente lo que establece el art. 233-20-5 CCCat en coherencia con el Preámbulo de la Ley 25/2010, fijar un límite temporal al uso de la vivienda familiar por parte de la demandada, sin perjuicio de las posibles prórrogas que la misma pueda solicitar en su momento, y que esta sala considera razonable establecer en cinco años desde la fecha de la presente sentencia.

OCTAVO.-La estimación en parte de esta apelación que lleva a la estimación parcial de la demanda obliga a no imponer las costas de la demanda, de forma que cada parte pagará las propias y las comunes por mitad, sin que proceda hacer imposición de las costas de la apelación, todo ello a tenor de los arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación formulado por DON Nazario , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Valls en 11 de noviembre de 2013 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 302/2011, debemos REVOCAR PARCIALMENTE y REVOCAMOS dicha resolución, en el sentido de mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la demandada, DOÑA Sofía , pero limitando el plazo de duración de ese derecho en cinco años, a contar desde la fecha de la presente resolución.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.